【202229036】非法收集他人微信號后轉(zhuǎn)賣的行為性質(zhì)
文/王躍華
作者單位：江西省豐城市人民法院
期刊欄目：刑事審判_案例參考
【裁判要旨】行為人利用智能群發(fā)、加人、拉群的營銷軟件以及通過網(wǎng)絡(luò)購買他人求職信息等方式，非法添加微信好友，將空白微信號制作成品微信號出售或者將非法獲取的公民個人信息提供給他人，屬于刑法第二百五十三條之一第三款規(guī)定的竊取或者以其他方法非法獲取公民個人信息的行為，違背了個人公開其信息的目的和用途，侵犯了個人信息權(quán)所保護的法益，構(gòu)成侵犯公民個人信息罪。
□案號 一審：（2021）贛0981刑初376號
【案情】
公訴機關(guān)：江西省豐城市人民檢察院。
被告人：熊某恒、熊某林、熊某浪、熊某強、范某聰。
豐城市人民法院經(jīng)審理查明，2020年6月份，被告人熊某恒邀集被告人熊某林、熊某浪、熊某強一起從事販賣載有公民個人信息的成品微信號的經(jīng)營活動。為謀取更多利益，2020年9月底，4被告人共同出資在網(wǎng)上購買了一款名叫微騎兵的軟件，用于非法添加微信好友，并制作成品微信號予以販賣。2020年10月，被告人熊某恒的朋友秦某斌（在逃）投入5萬元（占股40%），熊某恒投入2萬元（占股20%），被告人熊某林、熊某浪、熊某強分別投入一定數(shù)量的電腦及手機（分別占股10%），被告人范某聰未投資（占股5%），另5%的股份收益用于公司日常開支，購置辦公桌、電腦、二手手機等物品后，租賃店面掛牌成立了豐城市昌文貿(mào)易公司。由秦某斌負(fù)責(zé)對外采購空白微信號、銷售成品微信號，被告人熊某恒負(fù)責(zé)公司內(nèi)部管理并負(fù)責(zé)聘請公司員工，其他4被告人與公司聘請員工均直接參與，使用購買的空白微信號加入行業(yè)微信群，進群后再用“微騎兵”軟件智能添加好友，非法制作成含有五六百個微信好友的成品微信號后，通過秦某斌高價賣出，從中非法獲取利益。
2021年1月，被告人熊某恒等5人與秦某斌結(jié)伙，在販賣成品微信號的同時，通過網(wǎng)上購買的方式，非法獲取他人求職信息，以員工每添加到一名求職人員的微信號賺約10元不等傭金的獎勵方法，讓員工謊稱自己是公共科技傳媒的工作人員，并通過事先準(zhǔn)備好的話術(shù)以刷單兼職為理由，讓求職者添加“導(dǎo)師”的微信，招攬被害人進群。經(jīng)營期間，除去工資，按份額分紅共計20余萬元。
【判決】
豐城市法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告人熊某恒等5人違反國家規(guī)定，結(jié)伙出資購買空白微信號和一款智能群發(fā)、加人、拉群的營銷軟件，以及通過網(wǎng)絡(luò)購買他人求職信息等方式，非法添加微信好友，制作成品微信號出售或者將非法獲取的公民個人信息提供給他人，并從中獲利，情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為均已構(gòu)成侵犯公民個人信息罪。本案屬共同犯罪。被告人熊某恒在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人熊某林、熊某浪、熊某強、范某聰在共同犯罪中起次要、輔助作用，系從犯，可減輕處罰。5被告人均具有坦白情節(jié)，可從輕處罰。被告人范某聰家屬代為退繳違法所得，可酌情從輕處理。據(jù)此，依法以侵犯公民個人信息罪判處被告人熊某恒、熊某林、熊某浪、熊某強、范某聰3年2個月至10個月不等有期徒刑并處罰金，同時判處對各被告人違法所得予以追繳。
一審宣判后，5被告人均未提出上訴，公訴機關(guān)亦未提出抗訴，判決現(xiàn)已發(fā)生法律效力。
【評析】
微信號是否屬于公民個人信息？行為人通過技術(shù)手段等收集微信號后銷售或提供給他人等行為，是否構(gòu)成侵犯公民個人信息罪？當(dāng)前，學(xué)界和實務(wù)界以二次授權(quán)分析與合目的性考察為立論基礎(chǔ)，圍繞處理已公開信息的微信號是否構(gòu)成犯罪進行討論，可以歸納為兩種觀點。
觀點一：構(gòu)成侵犯公民個人信息罪。此觀點主張：個人信息與個人隱私不同，個人已公開的信息不再具有隱私特性，但仍不失其識別個人的功能，從信息中剝離出來的個人姓名及身份證件號碼、家庭住址、通訊方式等信息，仍然具有個人信息的本質(zhì)屬性，[1]獲取或者利用這樣的信息仍然可能侵害個人私生活的安寧，危及公民人身或者財產(chǎn)權(quán)利。“即便市場主體允許數(shù)據(jù)控制者收集并共享相關(guān)個人信息，這也并不意味著其讓渡了所有個人信息權(quán)利”，應(yīng)當(dāng)保障信息主體對已公開的個人信息仍享有一定的控制權(quán)。[2]合法公開個人信息的行為不能視為自然人放棄所享有的個人信息權(quán)益，更不因此失去刑法的保護。他人通過技術(shù)手段收集、獲取的個人信息經(jīng)整理后提供給他人，在未征得被收集者同意及未進行匿名處理的情況下向他人出售，屬于提供公民個人信息的行為。[3]因此，行為人未經(jīng)個人同意，從微信中將個人信息剝離出來再進行處理的，可以成立本罪。
觀點二：不構(gòu)成犯罪。該觀點認(rèn)為：根據(jù)民法典第一千零三十六條規(guī)定，當(dāng)事人同意并授權(quán)予以公開的信息，因是經(jīng)過公民個人自由選擇、自己決定的結(jié)果，行為人獲取這些信息，并沒有侵犯公民個人信息自決權(quán)，沒有侵犯刑法第二百五十三條之一的保護法益。至于行為人將這些信息又提供給他人的，“除相關(guān)權(quán)利人要求‘二次授權(quán)’的外，宜推定存在概括同意，不宜對收集后出售或者提供的行為要求‘二次授權(quán)’”，不應(yīng)構(gòu)成侵犯公民個人信息罪。進而有學(xué)者主張，“在網(wǎng)上獲取這些已公開的個人信息是源頭行為，出售和提供給他人是下游行為，源頭行為合法，下游行為也不應(yīng)入罪”。[4]同理，本案中，行為人獲取他人在微信號中主動公開的個人信息后再出售或提供的行為不應(yīng)構(gòu)成犯罪。
筆者同意第一種觀點，理由如下：
一、微信號屬于公民個人信息
關(guān)于公民個人信息的定義，學(xué)術(shù)界和司法實務(wù)中分歧較大，主要存在三種學(xué)說：一是關(guān)聯(lián)說。與個人存在關(guān)聯(lián)的信息都屬于個人信息，個人信息為以任何形式存在的、與公民個人存在關(guān)聯(lián)并可以識別特定個人的信息。二是隱私說。只有與個人隱私相關(guān)的才屬個人信息，社會成員中大部分人不愿向外透露的信息；還包括不愿他人知道的個人極其敏感的信息。三是識別說。能夠識別公民個人身份的信息，包括姓名、職業(yè)、職務(wù)、年齡、婚姻狀況、學(xué)歷、專業(yè)資格等能夠識別公民個人身份的信息。不論個人信息是否客觀上已經(jīng)公開，只要該信息具備識別特定自然人身份的效能，即應(yīng)受到刑法保護。
最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第1條規(guī)定，公民個人信息是指以電子或者其他方式記錄的能夠單獨或者與其他信息結(jié)合識別特定自然人身份或者反映特定自然人活動情況的各種信息，包括姓名、身份證件號碼、通信通訊聯(lián)系方式、住址、賬號密碼、財產(chǎn)狀況、行蹤軌跡等。個人信息保護法第四條第一款規(guī)定，個人信息是以電子或者其他方式記錄的與已識別或者可識別的自然人有關(guān)的各種信息，不包括匿名化處理后的信息。從《解釋》中的定義可知，個人信息必須具備能夠與特定自然人相關(guān)聯(lián)的根本屬性，而個人信息保護法中的定義要求已識別或可識別的自然人，同樣要求自然人與信息之間具有關(guān)聯(lián)性，[5]二者雖有不同，但是落腳點都將個人信息的根本屬性放在可識別性這一特征上。
可識別性是公民個人信息最核心和本質(zhì)的特征，在世界不同國家的立法中關(guān)于公民個人信息的定義亦如此。德國規(guī)定為“任何關(guān)于一個已識別的或者可識別的個人的私人或者具體狀況的信息”，英國為“可以識別在世個人的數(shù)據(jù)”，法國為“通過一項或多項個人特有因素被直接或間接識別的自然人相關(guān)的任何信息”。[6]
微信號是否屬于公民個人信息范疇，關(guān)鍵在于判斷其是否能夠單獨或者與其他信息結(jié)合識別特定自然人身份或者反映特定自然人活動情況。根據(jù)國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室于2014年8月7日發(fā)布實施的《即時通信工具公眾信息服務(wù)發(fā)展管理暫行規(guī)定》的相關(guān)規(guī)定，即時通信工具服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)按照“后臺實名、前臺自愿”的原則，要求即時通信工具服務(wù)使用者通過真實身份信息認(rèn)證后注冊賬號。這表明，我國對微信、移動電話均采用實名制，而微信號通常與個人移動電話、銀行卡綁定，經(jīng)實名認(rèn)證的微信用戶與公民個人身份一一對應(yīng)，與身份認(rèn)證資料結(jié)合即可識別公民個人身份，均能指向特定個人，屬于公民個人信息。隨著大數(shù)據(jù)技術(shù)等信息技術(shù)的飛速發(fā)展，對信息進行處理的技術(shù)日益完善，很多單獨看難以識別權(quán)利人的信息（如購物喜好、飲食偏好、興趣愛好、出行方式、交往圈子等），都可能通過足夠的大數(shù)據(jù)畫像等技術(shù)手段最終處理成能夠識別具體個人的信息，尤其是有的網(wǎng)絡(luò)公司在窮盡一切手段，收集到足夠多的針對特定對象的海量數(shù)據(jù)之后，通過對信息的系統(tǒng)化處理能力的運用，在經(jīng)過復(fù)雜的關(guān)聯(lián)性分析后，能夠?qū)μ囟ㄗ匀蝗诉M行辨識。因此，行為人辯解其出售的實名認(rèn)證微信號無法看到姓名和身份證號，不能識別特定自然人，因此其未侵犯公民個人信息的理由不能成立。
二、非法獲取他人微信號后轉(zhuǎn)售構(gòu)成刑事違法
對某一行為進行入罪規(guī)制的前提是該行為具備刑事違法性。在刑法理論上，李斯特首次將違法性區(qū)分為形式違法性與實質(zhì)違法性，指出“形式違法是指違反國家法規(guī)、違反法制的要求或禁止規(guī)定的行為；實質(zhì)違法是指危害社會的（反社會的）行為”。他認(rèn)為法律不僅僅要保護國家，真正要捍衛(wèi)和保護的是社會的和諧穩(wěn)定。[7]何秉松教授在《刑法教科書》中論述，僅僅以社會危害性作為衡量標(biāo)準(zhǔn)，是絕對不能對犯罪的實質(zhì)做出闡釋的，社會危害性所體現(xiàn)的僅僅是某一犯罪行為在社會層面的性質(zhì)體現(xiàn)，不是某一犯罪所具有的獨一份的本質(zhì)屬性，罪刑法定原則與犯罪這一概念是不可分割的，肯定前者就必須承認(rèn)后者的法律屬性。因此，應(yīng)受刑罰懲罰性和社會危害性在決定犯罪中是密不可分的兩個本質(zhì)性概念。[8]竊取或者以其他方式非法獲取，其核心都突出了“非法”，其行為方式本身就為法律所禁止，其獲取公民個人信息的行為缺乏合法性基礎(chǔ)，當(dāng)然具有實質(zhì)違法性。非法獲取公民個人信息后一般用于以下三大用途，具有難以估量的社會危害性：一是實施如詐騙等侵犯公民財產(chǎn)類型的下游刑事犯罪。二是直接進行兜售轉(zhuǎn)賣，以謀取經(jīng)濟利益。三是用于拓展其他業(yè)務(wù)。如網(wǎng)絡(luò)線上賭博。本案中，行為人在未告知他人可能獲取其個人信息的情況下，違法采集、獲取公民個人信息，尤其是隱瞞獲取個人信息的真實意圖，濫用信息技術(shù)，在他人對信息處理行為不知情的情況下，欺騙他人同意后非法獲取公民個人信息的行為，與個人信息保護法第十三條所規(guī)定的知情同意原則相抵觸，其將非法收集的微信號轉(zhuǎn)賣，具有刑法意義上處罰的必要性和合理性?！督忉尅返?條第2款明確規(guī)定，未經(jīng)被收集者同意向他人提供合法收集的公民個人信息的行為屬于刑法規(guī)定的提供公民個人信息行為，行為人擅自轉(zhuǎn)賣行為已嚴(yán)重侵害或威脅侵犯公民個人信息罪的保護法益。
三、被害人基于法益處分目的錯誤所作承諾無效
確定被害人受欺騙后所作承諾的效力問題，直接涉及罪與非罪、此罪與彼罪的區(qū)分，具有重要的意義。在理論界和司法實務(wù)中，針對取得被害人承諾后實施欺騙行為的，被害人承諾在違法性判斷上的效力問題存在不同的認(rèn)識。一是法益關(guān)系錯誤說，認(rèn)為結(jié)合被害人發(fā)生錯誤的性質(zhì)梳理其錯誤類型，確定其是否屬于與被處分的法益存在一定關(guān)聯(lián)性的錯誤。[9]若被害人的錯誤與被處分的法益不存在關(guān)聯(lián)性，承諾就有效，能夠阻卻違法；二是法益處分自由說，認(rèn)為“意思決定的自由”即法益處分的自由本身被相應(yīng)構(gòu)成要件所保護，在自身相關(guān)的法益無法自由作出決定的情況下，被害人承諾無效；三是法益關(guān)系錯誤+承諾任意性說，認(rèn)為被害人具有法益關(guān)系認(rèn)識錯誤以及承諾任意性被侵犯（承諾非自由決定）情形之一的，承諾就無效；[10]四是法益處分目的錯誤，認(rèn)為如行為人在處分特定法益時具有一定目的，該目的性的實現(xiàn)本身是法益的一部分或者與法益存在緊密關(guān)聯(lián)，行為人通過實施欺騙行為使得被害人的目的落空時，被害人的錯誤具有重大性，該承諾無效。本案采用第四種學(xué)說，微信號是具有特定主體資格或特定權(quán)利關(guān)系才可訪問的個人信息，屬于限制開放的個人信息，該信息并未向不特定主體無條件地一般性開放，因此，不論是在自愿授權(quán)還是法律法規(guī)強制的層面，他人都沒有擅自處理這類信息的正當(dāng)性。行為人隱瞞個人信息處理目的，收集個人信息后為牟利而單純倒賣的，他人的承諾屬于法益處分目的錯誤，理應(yīng)無效，無法阻卻行為的違法性，[11]更不能將合法公開個人信息的行為視為自然人放棄所享有的個人信息權(quán)益。如果個人信息根據(jù)政府有關(guān)部門的要求公開，被他人以非專業(yè)的技術(shù)手段輕易獲取之后，用于電信詐騙業(yè)務(wù)，對該公開信息的處理既違反國家有關(guān)規(guī)定，也違背信息主體的處分意思，對于該信息仍然有利用刑法予以保護的必要。因此，行為人可能構(gòu)成侵犯公民個人信息罪。
【注釋】
作者單位：江西省豐城市人民法院
[1]蔡云：“公民個人信息的司法內(nèi)涵”，載《人民司法》2020年第2期。
[2]王利明：“數(shù)據(jù)共享與個人信息保護”，載《現(xiàn)代法學(xué)》2019年第1期。
[3]參見（2019）蘇13刑終32號判決書。
[4]劉艷紅：“民法典編纂背景下侵犯公民個人信息罪的保護法益：信息自決權(quán)一一以刑民一體化及《民法總則》第111條為視角”，載《浙江工商大學(xué)學(xué)報》2019年第6期。
[5]劉憲權(quán)、何陽“《個人信息保護法》視角下侵犯公民個人信息罪要件的調(diào)整”，載《華南師范大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2022年第1期。
[6]趙忠東：“可識別性是公民個人信息的根本特性”，載2018年7月8日《檢察日報》。
[7][德]弗蘭茨·馮·李斯特：《李斯特德國刑法教科書》，徐久生譯，北京大學(xué)出版社2021年版，第162頁。
[8]何秉松：《刑法學(xué)教科書》，中國法制出版社1993年版，第35頁。
[9]山中敬一：《刑法總論》（第3版），成文堂2015年版，第219頁～第221頁。
[10]松原芳博：《刑法總論重要問題》，王昭武譯，中國政法大學(xué)出版社2015年版，第110頁。
[11]周光權(quán)：“被害人受欺騙的承諾與法益處分目的錯誤——結(jié)合檢例第140號等案例的研究”，載《中國刑事法雜志》2022年第2期。