【202229044】代客炒股并場外配資及情節(jié)特別嚴重的認定
文/梁婷；周宇波
作者單位：重慶市兩江新區(qū)紀工委監(jiān)察室 重慶市渝中區(qū)人民法院
期刊欄目：刑事審判_案例參考
【裁判要旨】違反國家規(guī)定，以委托理財名義開展證券業(yè)務，吸引他人投資并配資，嚴重擾亂市場秩序，構成非法經營罪。有場外配資情形的，非法經營數額應以投資人投入的本金數額與配資金額，即委托交易金額來確定，并以此作為認定情節(jié)的依據。在現(xiàn)行法律法規(guī)沒有對非法經營證券、期貨、保險行為情節(jié)特別嚴重的認定標準予以明確規(guī)定的情況下，司法裁判中應提高非法經營證券情節(jié)嚴重的認定標準。
□案號 一審：（2019）渝0103刑初651號 二審：（2021）渝05刑終225號
【案情】
公訴機關：重慶市渝中區(qū)人民檢察院。
被告人：尹某某、程某某。
渝中區(qū)人民法院一審查明：被告4尹某某于2014年4月成立重慶永發(fā)資產管理有限公司（以下簡稱永發(fā)公司），經營范圍不包括銀行、證券、保險等需要取得許可或審批的金融業(yè)務。永發(fā)公司先后從事場外配資供客戶炒股、現(xiàn)貨等業(yè)務。自2016年下半年開始，尹某某通過指使招募的業(yè)務員電話推銷、制作宣傳片等方式宣傳永發(fā)公司實力雄厚、有專業(yè)操盤團隊、專門從事證券投資業(yè)務、能夠操控股市等，引誘客戶到公司面談。后由工作人員帶客戶參觀辦公場所、展示虛假盈利截圖、查看受托客戶賬戶、口頭承諾承擔虧損等方式獲取客戶信任，進而簽訂借款協(xié)議、交易委托協(xié)議書等，為客戶提供配資并代為炒股?？蛻魧⒈窘疝D入尹某某指定的賬戶，由永發(fā)公司財務部人員根據尹某某指示將該本金轉給被告人程某某。程某某明知尹某某經營的永發(fā)公司不具有經營證券業(yè)務的資格，仍為該公司提供配資，收取利息，并在“牛管家”等交易軟件中開設子賬戶后提供給永發(fā)公司，永發(fā)公司再發(fā)送交易軟件讓客戶下載?？蛻艨赏ㄟ^上述軟件查看自己賬戶的交易情況。尹某某實際控制的永發(fā)公司通過上述方式，以收取客戶配資的利息、交易傭金、客戶獲利后分成等方式，獲取非法利益。
經統(tǒng)計，2016年6月至案發(fā)，被告人尹某某等人共計收取184名客戶資金2923余萬元，承諾配資金額7034萬元，委托交易總金額9962萬元。戶名為尹某某、張某某的4個銀行賬戶共計轉入7356.41萬元，轉出7361.78萬元，其中流入被告人程某某賬戶資金共計3633.64萬元，返還客戶900余萬元。
【審判】
渝中區(qū)法院以非法經營罪判處被告人尹某某有期徒刑12年，并處罰金100萬元；以非法經營罪判處被告人程某某有期徒刑11年，并處罰金90萬元；對被告人尹某某、程某某尚未退出的違法所得，繼續(xù)予以追繳；凍結在案的資金及股票依法按比例發(fā)還投資人。
一審宣判后，被告人尹某某、程某某不服判決，提出上訴。重慶市第五中級人民法院二審裁定駁回上訴，維持原判。
【評析】
近年來，代客炒股、場外配資等新犯罪樣態(tài)層出不窮，司法實踐中對如何認定行為人非法設置子賬戶代客炒股并場外配資的行為性質、犯罪數額及情節(jié)特別嚴重存在較大爭議。本案審理過程中，對以上3個問題予以明確。
一、違反國家規(guī)定，吸引他人投資并配資，擾亂市場秩序，屬非法經營證券業(yè)務，構成非法經營罪
我國證券市場實行證券業(yè)務許可制度，未經國務院證券監(jiān)督管理機構或者國務院授權的部門核準，不得經營證券業(yè)務，所以開展證券業(yè)務必須具備資質，經過依法批準獲得經營資格，否則為非法經營。根據刑法第二百二十五條第（三）項，違反國家規(guī)定，未經國家有關主管部門批準，非法經營證券業(yè)務，情節(jié)嚴重的，構成非法經營罪。本案適用該條款，首先要厘清兩個問題：代客炒股并場外配資屬于什么類型的證券業(yè)務？經營此類業(yè)務違反了國家什么規(guī)定？
首先，2014年修訂的《證券公司管理條例》第四十五條對證券資產管理業(yè)務的含義作出了明確規(guī)定，2014年修訂的證券法第一百二十五條也規(guī)定了經國務院證券監(jiān)督管理機構批準，證券公司可以經營證券資產管理。結合案情可知，被告人尹某某等人與投資人達成交易委托協(xié)議，由永發(fā)公司為投資人開設二級子賬戶、掌控投資人的賬戶和密碼，并有權進行證券投資操作，永發(fā)公司賺取交易傭金和客戶獲利后的分成，交易風險由客戶承擔。這是一種典型的代客炒股行為，且該行為已具備證券資產管理的本質特征，是證券法規(guī)定的證券資產管理類業(yè)務。
對于何為場外配資，2019年11月14日最高人民法院發(fā)布的《全國法院民商事審判工作會議紀要》對此進行了明確解釋，同時特別強調了“這些場外配資公司所開展的經營活動，本質上屬于只有證券公司才能依法開展的融資活動，不僅規(guī)避了監(jiān)管部門對融資融券業(yè)務中資金來源、投資標的、杠桿比例等諸多方面的限制，也加劇了市場的非理性波動”。同時，2019年修訂的證券法第一百二十條將融資融券業(yè)務規(guī)定為特許經營行為，同時規(guī)定除證券公司之外，任何單位和個人不得從事證券承銷、證券保薦、證券經紀和證券融資融券業(yè)務。而本案被告人場外配資行為發(fā)生在證券法（2019年修訂）實施之前，按照罪刑法定原則，程某某僅有為尹某某提供配資的行為，是否不具有刑事違法性？生效裁判認為，程某某明知尹某某的永發(fā)公司不具備證券經營資格，仍為其提供配資和證券交易軟件等，系尹某某非法經營犯罪的共犯，并據此按非法經營罪對其處罰，符合刑法共同犯罪理論。
其次，違反國家規(guī)定，是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。2014年修訂的證券法和《證券公司監(jiān)督管理條例》分別由全國人大和國務院予以制定和頒布，作為法律和行政法規(guī)應得到包括證券公司在內的所有公民和組織嚴格遵守。本案永發(fā)公司的經營范圍不包括銀行、證券、保險等需要取得許可或審批的金融業(yè)務，實質上不具備證券法規(guī)定的從業(yè)資質，形式上也未經證監(jiān)會批準從事資產管理業(yè)務，故其實施代客炒股的經營行為是對上述法律和行政法規(guī)的違反，可以認定為非法從事證券業(yè)務。
二、非法經營證券業(yè)務的經營數額，應以委托交易金額即投資人投入的本金加配資認定
如何認定非法經營證券業(yè)務的經營數額，尚無明確的法律規(guī)定和解釋。以“刑事案件”“非法經營”；“證券”“場外配資”為關鍵詞，在中國裁判文書網進行相關檢索發(fā)現(xiàn)，司法實踐中對此類案件經營數額的認定一般有四種方法：方法將投資人實際投入的本金認定為非法經營犯罪的數額；[1]方法二，以公司簽約客戶在股票交易市場的多次交易金額累加；[2]方法三，以配資金額認定；[3]方法四，將投資人實際投入的本金和行為人承諾配資的金額相加即以委托交易金額來認定為經營數額，也即本案的認定方法。
非法經營證券業(yè)務的犯罪，在司法實踐中表現(xiàn)為多種行為方式，非法經營數額應根據具體行為方式予耳區(qū)別認定。
對于第一種方法，在只有代客炒股、委托炒股的情形下無疑是正確的，但在有場外配資的情形下，僅將客戶投入的本金認定為非法經營數額，不能完整評價被告人的炒股和配資行為，有放縱犯罪之嫌。
第二種方法，以客戶在股票交易市場的多次交易金額累加認定，此認定方法見于操縱證券、期貨市場罪。在操作證券、期貨市場行為中，特別是交易性操縱，由于資金反復使用，成交金額大多達到數億元甚至數百億、千億元，故2019年7月1日實施的最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理操縱證券、期貨市場形勢案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《操縱證券、期貨解釋》）沒有直接規(guī)定交易型證券交易成交額標準，取而代之以成交量或持倉量占全市場的比例去考量，如《操縱證券、期貨解釋》第2條規(guī)定的“連續(xù)十個交易日的累計成交量達到同期該證券總成交量百分之二十以上”。但認定犯罪金額應結合行為特性，區(qū)別認定。操縱證券、期貨市場行為的核心是操縱，在交易型行為中，每一次交易都是操縱，不同于本案行為人代客炒股和場外配資的非法經營證券行為。
第三種方法僅將場外配資金額認定為犯罪數額，適用于行為人僅提供配資服務的情況。而證券法自2019年修訂時才將場外配資規(guī)定為禁止性行為，故該方法不能充分評價本案被告人在證券法（2019年修訂）實施之前的代客炒股行為。
第四種方法將客戶投入的本金或保證金和公司配資金額相加認定為非法經營數額，避免了前述三種認定方法的弊端，既未加重行為人罪責，又避免放縱犯罪。將客戶投入的本金認定為非法經營數額不必贅述，關鍵在于如何評價配資行為。場外配資與場內配資并不以物理或空間區(qū)域區(qū)分，一般以是否需要金融牌照或批準以及是否需要接受金融監(jiān)管為劃分標準。非法配資即指場外配資，是此類犯罪行為的典型特征之一。場外配資行為在證券法（2019年修訂）實施前并未納入特種經營許可范圍內，根據從舊兼從輕的原則不應予以刑事違法性評價，但本案行為人的配資均通過委托交易流入證券交易市場，給證券交易市場注入大量泡沫資本，嚴重擾亂證券交易市場秩序，若不將該配資金額認定為非法經營數額，明顯不符合罪責刑相適應的原則。此外，被告人非法獲利大部分來自交易傭金和配資利息，而股票交易金額中既有投資本金也有配資，本案在偵查階段經過司法審計也能夠明確配資金額，因此，將場外配資金額納入本案非法經營數額合理且妥當。
三、認定非法經營證券情節(jié)特別嚴重應以提高情節(jié)嚴重的標準為前提，并按情節(jié)嚴重對應數額的5倍確定
根據刑法第二百二十五條規(guī)定，非法經營行為情節(jié)嚴重即構成犯罪，情節(jié)特別嚴重是加重量刑的判定依據。對于如何認定情節(jié)嚴重、情節(jié)特別嚴重，刑法未具體規(guī)定，相關司法解釋也僅對部分常見非法經營行為情節(jié)認定標準作出規(guī)定，總體看，基本上以經營數額、違法所得數額作為認定依據。如何認定非法經營證券行為情節(jié)嚴重、情節(jié)特別嚴重，需要解決認定依據和認定標準兩個關鍵問題。
關于認定依據。非法經營罪是情節(jié)犯，必須情節(jié)嚴重才能構成犯罪。情節(jié)嚴重作為主觀抽象概念，在判定罪與非罪上必須要有客觀的量化過程。通過對相關司法解釋的解讀，可以看出對于各類非法經營行為基本上是以犯罪數額作為認定依據，而犯罪數額包括經營數額和違法所得數額。作為經濟犯罪，經營數額或者違法所得數額能夠較為客觀全面地反映犯罪行為的社會危害性。經營數額越大，社會危害性也越大；違法所得數額越大，給法益造成的損害則越大。有鑒于此，非法經營證券業(yè)務也應以經營數額或違法所得數額作為認定情節(jié)嚴重和情節(jié)特別嚴重的主要依據。
關于認定標準。現(xiàn)行刑法及相關司法解釋并無明確規(guī)定。最高人民檢察院、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》（以下簡稱《立案追訴標準（二）》）也僅僅規(guī)定了非法經營證券、期貨、保險業(yè)務的立案追訴標準，并沒有明確該類非法經營行為情節(jié)嚴重的認定標準。同時，最高法院《關于在經濟犯罪審判中參照適用＜最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）＞的通知》明確指出，最高法院對相關經濟犯罪的定罪量刑標準沒有規(guī)定的，人民法院在審理經濟犯罪案件時，可以參照適用《立案追訴標準（二）》的規(guī)定，但并不能據此將非法經營證券行為的立案追訴標準作為其情節(jié)嚴重的認定標準。需要特別注意，立案追訴標準只是參照適用，不具有司法解釋的性質。在情節(jié)特別嚴重的認定上，出于司法實踐需要，各地法院在司法解釋缺失的情況下自行出臺相關規(guī)范性文件，對情節(jié)特別嚴重標準作出補充規(guī)定，但差異明顯，既沒有認定犯罪數額的統(tǒng)一方法，也沒有認定情節(jié)特別嚴重的統(tǒng)一標準。
通過相關司法解釋對部分常見非法經營行為情節(jié)特別嚴重的規(guī)定，并結合《立案追訴標準（二）》，可以看出，情節(jié)特別嚴重通常是以情節(jié)嚴重對應金額的5倍認定。本案公訴機關以經營數額30萬元作為入罪標準指控，同時按照5倍即達到150萬元作為情節(jié)特別嚴重的認定標準。事實上，由于證券、期貨類產品的特殊性，此類案件往往具有投資人數眾多、經營數額巨大等特點，特別是隨著社會經濟快速增長，幾乎絕大多數此類案件的犯罪金額都輕而易舉突破千萬元甚至上億元。如果將經營數額150萬元作為情節(jié)特別嚴重，進而對被告人判處有期徒刑5年以上刑罰，將導致證券、期貨類非法經營罪成為重罪。
以非法從事資金支付結算業(yè)務的非法經營犯罪為例，按照《立案追訴標準（二）》的規(guī)定，從事此類業(yè)務200萬元，是構成非法經營罪的立案標準。但最高法院、最高檢察院《關于辦理非法從事資金支付結算業(yè)務、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2019〕1號，以下簡稱《解釋》）已經對該類犯罪的情節(jié)嚴重標準進行成倍提升，將非法經營數額在500萬元以上或者違法所得數額在10萬元以上作為情節(jié)嚴重的標準，并明確規(guī)定非法經營數額在2500萬元以上或違法所得數額在50萬元以上是情節(jié)特別嚴重。同樣是所涉金額達到5倍作為量刑提檔的標準，但非法從事資金支付結算業(yè)務刑事案件的起刑標準即情節(jié)嚴重的認定標準大幅度提高，是《立案追訴標準（二）》中對于非法經營證券、期貨、保險業(yè)務犯罪行為立案追訴標準的十余倍。雖不至于將兩類非法經營行為定罪處刑標準等同，但如此巨大的懸殊，其合理性值得斟酌。因此，有必要提高證券、期貨類非法經營的入罪起刑標準，即提高情節(jié)嚴重的標準。具體而言，可以比照《解釋》對《立案追訴標準（二）》突破的倍數，非法經營證券的情節(jié)嚴重按照《立案追訴標準（二）》中經營數額30萬元的2.5倍或違法所得數額5萬元的2倍予以認定較妥當；相應地將情節(jié)嚴重對應金額的5倍作為情節(jié)特別嚴重的認定標準，更具有法律規(guī)定內在的邏輯性和合理性，也更能體現(xiàn)罪責刑相適應的原則。
【注釋】
作者單位：重慶市兩江新區(qū)紀工委監(jiān)察室 重慶市渝中區(qū)人民法院
[1]參見（2020）浙01刑終600號判決書。
[2]參見（2019）浙0104刑初156號判決書。
[3]參見（2019）閩0111刑初862號判決書。