【202229048】事實(shí)推定的具體適用
文/周維平；陳淼璐
作者單位：北京市第一中級人民法院
期刊欄目：刑事審判_案例參考
【裁判要旨】作為一種替代性司法證明方法，刑事推定一旦適用，則意味著證明責(zé)任向被告人轉(zhuǎn)移，且存在事實(shí)失真風(fēng)險。因此在適用條件上，一般應(yīng)以必要性為前提，且以法律或司法解釋規(guī)定為限；在適用程序上，應(yīng)說明推定啟動的原因，并給予被告人反駁的機(jī)會；在文書說理上，判決書應(yīng)詳細(xì)記載反駁的事實(shí)和理由，并闡釋裁斷的形成過程，為上訴復(fù)審奠定條件。
□案號 一審：（2020）京0108刑初700號 二審：（2021）京01刑終127號
【案情】
公訴機(jī)關(guān)：北京市海淀區(qū)人民檢察院。
被告人：王朝。
一審法院經(jīng)審理查明：周根（已判決）伙同劉忠（另案處理）、劉剛等人于1999年6月10日至6月12日，在北京市及河北省蔚縣等地，搶劫被害人李某星后，周根因認(rèn)為分贓不均，遂再次糾集被告人王朝等人于1999年6月13日回到蔚縣涌泉莊鄉(xiāng)陳家澗村，使用暴力手段將劉剛、李某星帶至海淀區(qū)西三旗建材城東里李某星的住處，并將劉剛頭蒙上，捆在陽臺上。后周根通過電話將劫持劉剛一事告知劉剛之兄劉忠，向劉忠索要錢財(cái)。在此過程中，劉剛爬窗逃跑時墜樓身亡。被告人王朝等人發(fā)現(xiàn)劉剛墜樓后逃走，被害人李某星遂向公安機(jī)關(guān)報(bào)案。被告人王朝于2019年10月11日被公安機(jī)關(guān)抓獲歸案。
【審判】
海淀區(qū)人民法院于2020年12月18日作出判決，認(rèn)為根據(jù)同案犯周根的供述，證明周根因分贓不均，糾集王朝等人將劉剛、李某星綁架，勒索財(cái)物；并結(jié)合被告人王朝的供述及被害人李某星的陳述，證明王朝全程參與了綁架的犯罪事實(shí)，足以推定王朝對于合伙綁架勒索財(cái)物的行為系主觀明知。海淀區(qū)法院遂判決：被告人王朝犯綁架罪，判處有期徒刑12年，剝奪政治權(quán)利2年，罰金5萬元。
一審宣判后，王朝提出上訴。
北京市第一中級人民法院經(jīng)審理后認(rèn)為，上訴人王朝伙同周根等人非法拘禁他人，致一人死亡，其行為已構(gòu)成非法拘禁罪，依法應(yīng)予懲處。王朝在到案后能如實(shí)供述自己的罪行，依法可對其從輕處罰。王朝在共同犯罪中作用小于周根，對其可比照周根從輕處罰。一審法院根據(jù)王朝犯罪的事實(shí)、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度所作出的判決，審判程序合法，但認(rèn)定事實(shí)、定罪及適用法律錯誤，且量刑不當(dāng)，依法予以糾正。北京一中院遂改判被告人王朝犯非法拘禁罪，判處有期徒刑10年，剝奪政治權(quán)利2年。
【評析】
本案一、二審裁判的差異在于應(yīng)否運(yùn)用事實(shí)推定方法證明王朝的犯罪目的。二審檢辯意見的分歧在于依據(jù)現(xiàn)有證據(jù)能否合乎邏輯地推論出王朝明知周根存在勒索財(cái)物目的的事實(shí)。上述裁判差異與意見分歧的本質(zhì)在于，在刑事審判中如何認(rèn)識與適用事實(shí)推定。二審裁判所衍生出的事實(shí)推定適用條件及程序規(guī)則，在刑事審判中具有一定的普遍價值。
一、事實(shí)推定與證據(jù)推論的界分
羅森貝克曾言，“沒有哪個學(xué)說會像推定學(xué)說這樣對推定的概念十分混亂”。[1]僅就刑事法而言，推定不僅貫穿實(shí)體法、程序法與證據(jù)法，且鮮有法律明文規(guī)定“推定”二字，其又與推論、推理、擬制等概念高度相似，實(shí)踐中經(jīng)?；煊?，較難區(qū)分。一般而言，推定是指根據(jù)法律規(guī)定或者經(jīng)驗(yàn)法則，從基礎(chǔ)事實(shí)推導(dǎo)出推定事實(shí)的規(guī)則。[2]其基本結(jié)構(gòu)為，基于基礎(chǔ)事實(shí)（A事實(shí)）與推定事實(shí)（B事實(shí)）之間存在的某種特殊聯(lián)系（即推定根據(jù)），當(dāng)A事實(shí)確認(rèn)存在時，則無需證明而直接確認(rèn)B事實(shí)存在。
?。ㄒ唬┦聦?shí)推定
依據(jù)推定根據(jù)的不同，推定可以分為法律推定與事實(shí)推定。法律推定的推定依據(jù)系法律規(guī)定，如刑法中有關(guān)巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪及持有型犯罪的規(guī)定。因?yàn)槠涠嘁?guī)定在實(shí)體法中，也通常被稱為立法推定。
事實(shí)推定的推定依據(jù)系經(jīng)驗(yàn)法則。如2002年最高人民法院、最高人民檢察院與海關(guān)總署《關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》第5條關(guān)于走私主觀故意的推定等。因?yàn)槠涠嘣谒痉▽?shí)踐中用于判斷事實(shí)問題，也通常被稱為司法推定。
由此，事實(shí)推定中基礎(chǔ)事實(shí)與待證事實(shí)之間是一種經(jīng)驗(yàn)法則上的充分條件關(guān)系（即常態(tài)聯(lián)系），當(dāng)基礎(chǔ)事實(shí)確證時可認(rèn)定待證事實(shí)，但允許受不利推定的當(dāng)事人舉證反駁。[3]問題在于，事實(shí)推定是否只存在于法律與司法解釋中，能否允許法官自行根據(jù)A事實(shí)推定出B事實(shí)，理論上存在分歧。明確反對者認(rèn)為，“如果沒有法律的明確規(guī)定，任何法院或法官不得擅自推定”，[4]謹(jǐn)慎支持者將事實(shí)推定界定為“沒有為法律所確立，卻由法官作為經(jīng)驗(yàn)法則和邏輯法則所運(yùn)用的推定”，同時建議法官盡量減少事實(shí)推定的適用。[5]明確支持者認(rèn)為對于一些法律和司法解釋雖然未作規(guī)定的情形，司法人員往往根據(jù)基礎(chǔ)事實(shí)與推定事實(shí)之間存在的高度蓋然性進(jìn)行事實(shí)推定。[6]
（二）證據(jù)推論
推論是用語言形式表達(dá)出來的推理。“推理是推論的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，推論是推理的表現(xiàn)形式?！盵7]
證據(jù)推論的要義在于運(yùn)用充分的證據(jù)，借助邏輯規(guī)則與經(jīng)驗(yàn)法則，通過嚴(yán)密的論證來推導(dǎo)出待證事實(shí)。在證據(jù)與待證事實(shí)之間存在邏輯規(guī)則而不存在常態(tài)聯(lián)系。鑒于直接證據(jù)可以直接證明案件事實(shí)，因此證據(jù)推論一般僅適用于運(yùn)用間接證據(jù)證明案件事實(shí)的情形。最高法院《關(guān)于適用刑事訴訟法的解釋》第140條明確規(guī)定，運(yùn)用間接證據(jù)認(rèn)定被告人有罪時，在證據(jù)查證屬實(shí)的基礎(chǔ)上，需確保證據(jù)推理符合邏輯和經(jīng)驗(yàn)；證據(jù)之間相互印證，不存在無法排除的矛盾和無法解釋的疑問；全案證據(jù)形成完整的證據(jù)鏈及根據(jù)證據(jù)認(rèn)定案件事實(shí)足以排除合理懷疑，結(jié)論具有唯一性等其他邏輯規(guī)則要求。
?。ㄈ┒呓绶?br/> 1.邏輯結(jié)構(gòu)的區(qū)別
事實(shí)推定中，基礎(chǔ)事實(shí)與推定事實(shí)間只是常態(tài)聯(lián)系而非必然因果聯(lián)系，因此推定過程存在邏輯推理上的跳躍。而間接證據(jù)推論則是運(yùn)用間接證據(jù)進(jìn)行合乎邏輯規(guī)則和經(jīng)驗(yàn)法則推理出待證事實(shí)的過程，推理過程要確保形成完整的證據(jù)鏈條，證據(jù)之間互相印證，且不存在無法排除的矛盾和無法解釋的疑問。因此，在基礎(chǔ)事實(shí)和待證事實(shí)之間，推論的邏輯推理嚴(yán)密完整。
2.證明責(zé)任的區(qū)別
作為可推翻的推定，一旦檢察機(jī)關(guān)證明了基礎(chǔ)事實(shí)，法院則可直接認(rèn)定指控事實(shí)（推定事實(shí)）成立，除非被告方提出反證。因此，在檢察機(jī)關(guān)成功證明基礎(chǔ)事實(shí)后，被告方為推翻推定事實(shí)，需承擔(dān)反駁的證明責(zé)任，客觀上導(dǎo)致證明責(zé)任從檢察機(jī)關(guān)向被告方轉(zhuǎn)移。而適用間接證據(jù)推論時，檢察機(jī)關(guān)不僅要證明證據(jù)屬實(shí)，還要證明從證據(jù)性事實(shí)到指控事實(shí)的推理過程符合邏輯規(guī)則與經(jīng)驗(yàn)法則。被告方無需承擔(dān)任何證明責(zé)任。
3.事實(shí)確定性的區(qū)別
事實(shí)推定得出的事實(shí)確定性較弱，而證據(jù)推論得出的事實(shí)確定性較強(qiáng)。首先從證據(jù)數(shù)量看.在事實(shí)推定中只需證明基礎(chǔ)事實(shí)，既可以有批量證據(jù)，也可以是單個證據(jù)。但證據(jù)推論通常要求有一定數(shù)量的證據(jù)，以實(shí)現(xiàn)邏輯推導(dǎo)尤其是證據(jù)間相互印證以形成穩(wěn)固的證明構(gòu)造。其次從證明標(biāo)準(zhǔn)看，事實(shí)推定的推定依據(jù)為經(jīng)驗(yàn)規(guī)則，即一種常態(tài)聯(lián)系而非必然聯(lián)系，因此推定事實(shí)確定程度較弱。但證據(jù)推論要求符合嚴(yán)格邏輯規(guī)則且排除合理懷疑，故可達(dá)到確實(shí)充分標(biāo)準(zhǔn)。最后，從抗反證能力看，事實(shí)推定中一旦反證成立，則推定事實(shí)即刻不成立。而證據(jù)推論中，雖反證成立但仍需綜合考量全案證據(jù)，判斷支持推論的證據(jù)能否超越反證從而滿足證明標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)而判斷待證事實(shí)能否成立。
二、事實(shí)推定的風(fēng)險及適用范圍
事實(shí)推定作為一種替代司法證明的事實(shí)認(rèn)定方法，可以解決特定事實(shí)的證明困難，[8]但其對于證據(jù)推論而言天然存在風(fēng)險。
?。ㄒ唬┦聦?shí)推定蘊(yùn)含的風(fēng)險
1.證明結(jié)構(gòu)失衡風(fēng)險
事實(shí)推定一旦啟動，檢察機(jī)關(guān)即被免除證明指控事實(shí)成立的證明責(zé)任，只需證明難度更低的基礎(chǔ)事實(shí)。同時，法律雖然賦予被告方反駁的機(jī)會，但事實(shí)上已向被告方轉(zhuǎn)移了證明責(zé)任。如果被告方不能對推定事實(shí)、推定依據(jù)展開有力反駁，則法院將直接認(rèn)定推定事實(shí)成立。因此，建立在無罪推定原則基礎(chǔ)上的證明結(jié)構(gòu)將失衡。
2.推定事實(shí)失真風(fēng)險
推定的本質(zhì)是司法證明過程的中斷，[9]因?yàn)橥贫ㄊ聦?shí)不是從基礎(chǔ)事實(shí)中合乎邏輯推導(dǎo)而來，只是基于基礎(chǔ)事實(shí)與推定事實(shí)之間的常態(tài)聯(lián)系。但常態(tài)聯(lián)系不是必然聯(lián)系，因而依據(jù)常態(tài)聯(lián)系推定的事實(shí)無法達(dá)到司法證明所實(shí)現(xiàn)的確定、充分標(biāo)準(zhǔn)。事實(shí)推定因?yàn)閱硬划?dāng)、常態(tài)聯(lián)系不客觀、被告方反駁不力等各種原因，可能帶來事實(shí)認(rèn)定失真風(fēng)險。
3.法官權(quán)力失控風(fēng)險
雖然檢察機(jī)關(guān)可以在審查起訴時采用事實(shí)推定方法認(rèn)定指控事實(shí)，但法院在審判階段對事實(shí)認(rèn)定具有主導(dǎo)作用。法院如對事實(shí)推定不加嚴(yán)格審查而任由檢察機(jī)關(guān)提起適用，甚至根據(jù)具體情況自行設(shè)立推定并轉(zhuǎn)移證明責(zé)任，將可能有法官造法甚至修正立法之嫌。[10]在事實(shí)推定尚欠明文程序制約的背景下，法官事實(shí)裁判權(quán)力存在一定的失控風(fēng)險。
?。ǘ┦聦?shí)推定的適用范圍
最高法院《關(guān)于加強(qiáng)和規(guī)范裁判文書釋法說理的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《指導(dǎo)意見》）規(guī)定，裁判文書中對證據(jù)的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)結(jié)合訴訟各方舉證質(zhì)證以及法庭調(diào)查核實(shí)證據(jù)等情況，根據(jù)證據(jù)規(guī)則，運(yùn)用邏輯推理和經(jīng)驗(yàn)法則，必要時使用推定和司法認(rèn)知等方法，圍繞證據(jù)的關(guān)聯(lián)性、合法性和真實(shí)性進(jìn)行全面、客觀、公正的審查判斷，闡明證據(jù)采納和采信的理由。由此，《指導(dǎo)意見》首次為事實(shí)推定的適用確立了必要性原則，但對何為“必要性”并未提及。
基于此，筆者認(rèn)為原則上法官應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律及司法解釋規(guī)定的推定規(guī)則來證明事實(shí)，一般僅用于必須確認(rèn)卻難以舉證證明的案件事實(shí)，是否適用一般以法律、司法解釋規(guī)定為限；[11]但在必要情況下可以根據(jù)基礎(chǔ)事實(shí)與推定事實(shí)之間的常態(tài)聯(lián)系完成事實(shí)推定，并在適用條件與適用程序上嚴(yán)格限制。因?yàn)榉杉八痉ń忉寣?shí)踐中久經(jīng)檢驗(yàn)確定性程度較高的經(jīng)驗(yàn)法則、常態(tài)聯(lián)系，通過事實(shí)推定規(guī)范的形式逐步確定下來，具體體現(xiàn)在對走私、贓物、毒品等明知認(rèn)定方面。對于此類事實(shí)推定規(guī)范，適用后認(rèn)定的推定事實(shí)確真程度較高。對于未上升為法律規(guī)范的事實(shí)推定，法官在準(zhǔn)許啟動推定時應(yīng)極為慎重。
（三）對法官的必要提示
1.在檢察機(jī)關(guān)未采推定指控犯罪事實(shí)時，法官不宜主動采用事實(shí)推定方法認(rèn)定事實(shí)，以避免證明責(zé)任不當(dāng)轉(zhuǎn)移及事實(shí)認(rèn)定錯誤風(fēng)險。
2.在檢察機(jī)關(guān)的證明方法不明時，法官應(yīng)當(dāng)要求公訴人當(dāng)庭明示是否系采用事實(shí)推定方法，為合議庭評議案件是否符合事實(shí)推定條件及被告方準(zhǔn)備反駁奠定基礎(chǔ)。
3.在檢察機(jī)關(guān)明確采事實(shí)推定證明指控事實(shí)時，法官要考慮特定事實(shí)的證明困難情況、針對特定犯罪的刑事政策及審判效率等情況，判斷該案是否符合事實(shí)推定的適用條件。
4.在檢察機(jī)關(guān)采事實(shí)推定證明指控事實(shí)的請求獲得法院同意后，法官要嚴(yán)格事實(shí)推定的適用程序，保障被告方辯護(hù)權(quán)的充分行使。
三、事實(shí)推定的程序規(guī)則
除嚴(yán)格事實(shí)推定的適用范圍外，還需設(shè)定嚴(yán)謹(jǐn)?shù)倪m用程序。
?。ㄒ唬┩贫ǖ膯?br/> 在檢察機(jī)關(guān)適用事實(shí)推定證明指控事實(shí)時，法院在詢問確定后要明確告知被告方將啟動推定程序認(rèn)定事實(shí)，被告方有提出反駁的權(quán)利和機(jī)會。如果被告方要求有一定的舉證時限，法院應(yīng)當(dāng)給予合理準(zhǔn)備時間。但如果法院認(rèn)為本案缺乏事實(shí)推定的前提條件時，應(yīng)當(dāng)明確拒絕檢察機(jī)關(guān)，同時告知其應(yīng)當(dāng)完成證明指控事實(shí)而非基礎(chǔ)事實(shí)成立的證明責(zé)任。
?。ǘ┍桓嫒说姆瘩g
在法院準(zhǔn)許適用事實(shí)推定程序且檢察機(jī)關(guān)完成對基礎(chǔ)事實(shí)的證明后，被告人可以提出反駁，實(shí)踐中往往從事實(shí)推定的適用條件、基礎(chǔ)事實(shí)不真實(shí)、常態(tài)聯(lián)系不成立及推定事實(shí)背離客觀事實(shí)等角度提出反駁，同時提出相應(yīng)證據(jù)材料。
?。ㄈz察機(jī)關(guān)的答辯
雖然《指導(dǎo)意見》并未提及檢察機(jī)關(guān)擁有答辯的權(quán)利，但從事實(shí)推定的準(zhǔn)確適用、推定事實(shí)的失真避免、檢察機(jī)關(guān)權(quán)利的基本保障等方面看，法院在被告方反駁尤其是提出相應(yīng)反證證據(jù)后，應(yīng)當(dāng)給予檢察機(jī)關(guān)答辯的權(quán)利。
?。ㄋ模┓ㄔ旱牟脭?br/> 在法院準(zhǔn)許適用事實(shí)推定、檢察機(jī)關(guān)證明基礎(chǔ)事實(shí)、被告人反駁事實(shí)推定，且控辯雙方充分辯論后，法院需做出明確清晰且附帶理由的裁斷。如果被告人針對事實(shí)推定沒有提出反證，則法院可以直接認(rèn)定推定事實(shí)成立。但如果被告人提出了反證，則法院需要裁決反證能否成立并作出推定事實(shí)能否成立的結(jié)論。
但無論法院的裁斷結(jié)果如何，裁判文書都應(yīng)對此詳細(xì)記載，不僅因?yàn)槭聦?shí)推定關(guān)乎被告人的切身利益，而且要為上訴審奠定審查基礎(chǔ)。首先要記載事實(shí)推定的啟動原因，包括檢察機(jī)關(guān)提起、相關(guān)法律規(guī)定及法院審查的結(jié)果。其次要記載檢察機(jī)關(guān)對基礎(chǔ)事實(shí)的證明，包括證據(jù)內(nèi)容、證明過程及法院認(rèn)定情況。再次要記載被告方對事實(shí)推定的反駁情況，包括反駁理由、相反證據(jù)內(nèi)容及邏輯推理過程。最后要記載法院的裁斷，包括裁斷的結(jié)果、裁斷的依據(jù)及理由。
四、本案二審裁判的依據(jù)
本案二審裁判既要面對一審法院自行啟動事實(shí)推定認(rèn)定犯罪目的的問題，亦要面對二審檢辯雙方依據(jù)同樣證據(jù)推論出別樣事實(shí)的問題。但二審經(jīng)過審理，對案件中涉及的事實(shí)推定及證據(jù)推論條分縷析，較好回應(yīng)了控辯主張，作出了較為妥當(dāng)?shù)牟门小?br/> （一）一審判決適用推定程序不當(dāng)
一審判決既未說明推定啟動的原因及反駁的事實(shí)和理由，亦未闡釋裁斷的形成過程，因而推定得出的犯罪目的事實(shí)并未達(dá)到確實(shí)充分的證明標(biāo)準(zhǔn)。從推定條件看，本案不具有適用事實(shí)推定的必要性；從推定依據(jù)看，本案基礎(chǔ)事實(shí)與推定事實(shí)之間缺乏穩(wěn)定的常態(tài)聯(lián)系；從推定程序看，本案未給予被告人反駁的權(quán)利。
?。ǘ┰诎缸C據(jù)難以推論出指控事實(shí)
檢察機(jī)關(guān)指控王朝具有勒索財(cái)物的故意，但根據(jù)在案證據(jù)，無法依據(jù)邏輯規(guī)則與經(jīng)驗(yàn)法則，通過嚴(yán)密的論證形成完整的證明體系，無法得出王朝明知周根的行為目的是勒索財(cái)物的唯一結(jié)論。
?。ㄈ┒徱罁?jù)證明責(zé)任原則認(rèn)定目的事實(shí)不能成立
雖然王朝辯稱其系出于幫助周根索取債務(wù)目的而參與本案，但在案并無其他證據(jù)對此加以印證，因而被告人的該項(xiàng)事實(shí)主張亦缺乏充分證據(jù)支持。
由此，控辯雙方對各自有關(guān)王朝犯罪目的事實(shí)主張的證明均未達(dá)到確實(shí)充分證明標(biāo)準(zhǔn)。在此情況下，二審法院嚴(yán)格依據(jù)證明責(zé)任原則，認(rèn)定原公訴機(jī)關(guān)指控的王朝犯罪目的事實(shí)不能成立，本案缺乏認(rèn)定綁架罪所需要的犯罪目的要件。鑒于在案證據(jù)只能證明王朝具有非法剝奪他人人身自由的主觀故意，因而王朝所犯罪名應(yīng)為非法拘禁罪而非綁架罪。
【注釋】
作者單位：北京市第一中級人民法院
[1][德]萊奧·羅森貝克：《證明責(zé)任論》，莊敬華譯，中國法制出版社2002年版，第206頁。
[2]宋英輝、何挺：“我國刑事推定規(guī)則之構(gòu)建”，載《人民檢察》2009年第9期。
[3]趙俊甫：“推定——一個魔術(shù)詞語的概念解析”，載《河南師范大學(xué)學(xué)報(bào)》2008年第3期。
[4]龍宗智：“推定的界限及適用”，載《法學(xué)研究》2008年第1期。
[5]陳瑞華：《刑事證據(jù)法學(xué)》（第二版），北京大學(xué)出版社2014年版，第324頁、第341頁。
[6]宋英輝、何挺：“我國刑事推定規(guī)則之構(gòu)建”，載《人民檢察》2009年第9期。
[7]何家弘、劉品新：《證據(jù)法學(xué)》（第4版），法律出版社2011年版，第265頁。
[8]陳瑞華：《刑事證據(jù)法學(xué)》（第二版），北京大學(xué)出版社2014年版，第331頁～第333頁。
[9]張保生：“推定是證明過程的中斷”，載《法學(xué)研究》2009年第5期。
[10]龍宗智：“推定的界限及適用”，載《法學(xué)研究》2008年第1期。
[11]陳瑞華：《刑事證據(jù)法學(xué)》（第二版），北京大學(xué)出版社2014年版，第341頁。