【202229052】刑罰執(zhí)行期間供述漏罪期滿后才追訴應單獨定罪并從輕處罰
文/魏海
作者單位：廣東省高級人民法院
期刊欄目：刑事審判_案例參考
【裁判要旨】被告人在服刑期間向刑罰執(zhí)行機關(guān)主動交待漏罪，在刑罰執(zhí)行完畢以后才被司法機關(guān)追訴的，應單獨定罪量刑并從輕處罰，不應數(shù)罪并罰。
□案號 一審：（2019）粵0306刑初5925號 執(zhí)（2021）粵01刑更2702號 再審審查：（2021）粵刑監(jiān)13號 再審：（2021）粵0306刑再1號
【案情】
公訴機關(guān)：廣東省深圳市寶安區(qū)人民檢察院。
被告人：黃冠權(quán)。
2007年6月至10月，被告人黃冠權(quán)利用“黃榮”的身份在寶安區(qū)租用廠房、聘用員工開辦華爾公司。在未取得工商營業(yè)執(zhí)照、沒有生產(chǎn)需求的情況下，以公司名義與22家供應商簽訂采購合同騙取貨物，金額達1468463元之后以遠低于市場價格進行變賣，攜款逃跑并失去聯(lián)系。2007年12月，黃冠權(quán)利用變賣貨物的贓款在廣東省東莞市開設(shè)皮包公司繼續(xù)行騙，共騙取貨款847747.5元。2008年9月，東莞市人民法院對其在東莞的犯罪以合同詐騙罪判決其有期徒刑11年。2011年10月20日，黃冠權(quán)主動向刑罰執(zhí)行機關(guān)交代了其以華爾公司行騙事實，但未被移送懲處。其在服刑期間被減去刑期1年10個月，至2017年6月黃冠權(quán)刑滿出獄。2019年9月，黃冠權(quán)因漏罪被抓獲。
公訴機關(guān)指控黃冠權(quán)犯合同詐騙罪，建議判處有期徒刑4至5年，并處罰金。黃冠權(quán)及其辯護人辯稱黃冠權(quán)構(gòu)成自首，請求從輕處罰。
【裁判】
深圳市寶安區(qū)人民法院一審認為：被告人黃冠權(quán)在前罪刑罰執(zhí)行期間，主動向司法機關(guān)交代漏罪，但因為司法機關(guān)的原因，在其釋放以后才被追訴，按法律規(guī)定應當按照刑法第七十條的規(guī)定實行數(shù)罪并罰，與前罪先并后減，即先將原罪與漏罪所判處的刑罰并罰，然后減去已經(jīng)執(zhí)行的刑罰，執(zhí)行剩余的刑罰。關(guān)于被告人黃冠權(quán)減刑裁定如何處理的問題，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于辦理減刑、假釋案件具體應用法律的規(guī)定》（以下簡稱《減刑假釋規(guī)定》）第34條“罪犯被裁定減刑后，刑罰執(zhí)行期間因發(fā)現(xiàn)漏罪而數(shù)罪并罰的，原減刑裁定自動失效.如漏罪系罪犯主動交代的，對其原減去的刑期，由執(zhí)行機關(guān)報請有管轄權(quán)的人民法院重新作出減刑裁定，予以確認”的規(guī)定，被告人黃冠權(quán)屬于主動向司法機關(guān)交代漏罪的情形，故應由本案的刑罰執(zhí)行機關(guān)報請有管轄權(quán)的人民法院重新作出減刑裁定，對原減去刑罰予以確認。被告人黃冠權(quán)如實供述自己的同種罪行，屬坦白，辯護人提出黃冠權(quán)構(gòu)成自首意見不予采納，但可以酌情予以從輕處罰。依照刑法第二百二十四條、第五十二條、第五十三條、第六十四條、第六十七條第三款、第六十九條、第七十條，《減刑假釋規(guī)定》第34條的規(guī)定，判決被告人黃冠權(quán)犯合同詐騙罪，判處有期徒刑5年，并處罰金5萬元；與前罪判處的有期徒刑11年，并處罰金5萬元，數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑12年6個月，并處罰金10萬元；責令黃冠權(quán)退賠各被害單位損失。
宣判后，黃冠權(quán)沒有上訴，公訴機關(guān)沒有抗訴。2020年12月30日，黃冠權(quán)被交付廣東省從化監(jiān)獄執(zhí)行刑罰。
2021年4月20日，從化監(jiān)獄向廣東省廣州市中級人民法院報請對黃冠權(quán)服刑期間已經(jīng)裁定減去的刑期即1年10個月重新作出裁定，廣州中院認為不符合受理條件，將提請減刑裁定建議退回從化監(jiān)獄。
2021年8月11日，廣東省監(jiān)獄管理局致函廣東省高級人民法院，建議對原審判決進行再審審查。
廣東高院再審審查認為，原審依據(jù)我國刑法第七十條和《減刑假釋規(guī)定》第34條規(guī)定對原審被告人黃冠權(quán)進行數(shù)罪并罰，對其原判服刑期間已減去的刑期作出重新確認的判決適用法律錯誤，于2021年8月30日作出再審決定：指令寶安區(qū)法院另行組成合議庭重新審理本案。
寶安區(qū)法院于2022年5月13日作出再審判決，以合同詐騙罪判處黃冠權(quán)有期徒刑3年，并處罰金5萬元。
【評析】
本案爭議焦點是：對被告人黃冠權(quán)在服刑期間主動供述、在刑罰執(zhí)行完畢后被追訴的同種漏罪應否實行數(shù)罪并罰。實踐中存在三種觀點。第一種觀點認為，被告人在服刑期間主動向司法機關(guān)供述同種漏罪，應視為司法機關(guān)已經(jīng)發(fā)現(xiàn)，依法應數(shù)罪并罰；第二種觀點認為，對被告人在服刑期間主動向監(jiān)獄供述同種漏罪，如在刑罰執(zhí)行完畢前被追訴的，依法應數(shù)罪并罰；第三種觀點認為，是否數(shù)罪并罰，取決于對被告人的漏罪判決宣告前原判刑罰是否執(zhí)行完畢。
一、原判在原審被告人已判刑罰己經(jīng)執(zhí)行完畢后再與被追訴的漏罪數(shù)罪并罰，沒有法律依據(jù)
我國刑法第七十條規(guī)定：“判決宣告后，刑罰執(zhí)行完畢以前，發(fā)現(xiàn)被判刑的犯罪分子在判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應當對新發(fā)現(xiàn)的罪作出判決，把前后兩個判決所處的刑罰，依照本法第六十九條的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰。已經(jīng)執(zhí)行的刑期，應當計算在新判決決定的刑期以內(nèi)?！痹摋l的立法目的旨在解決人民法院在量刑時如何處理宣告刑和正在執(zhí)行的刑罰之間的并罰問題，適用前提是數(shù)罪的刑罰均未執(zhí)行或者未執(zhí)行完畢。對于刑罰執(zhí)行完畢以后才發(fā)現(xiàn)判決宣告之前還有其他罪沒有判決而應當追訴的，應當依法另行定罪量刑。[1]經(jīng)查，本案黃冠權(quán)因犯詐騙罪被判處有期徒刑11年，已于2017年6月15日刑滿釋放，而其漏罪被追訴時間是2019年9月18日，前罪刑罰已經(jīng)執(zhí)行完畢，原判將已經(jīng)執(zhí)行完畢的刑罰作為數(shù)罪并罰的適用對象不符合法律邏輯，數(shù)罪中只有一罪存在未執(zhí)行的刑罰，沒有適用數(shù)罪并罰的必要性。[2]
二、原判將原審被告人在服刑期間向刑罰執(zhí)行機關(guān)主動交待漏罪解釋為司法機關(guān)發(fā)現(xiàn)漏罪，理據(jù)不足
首先，從訴訟程序看，服刑人員主動交待漏罪，并不等于司法機關(guān)已經(jīng)發(fā)現(xiàn)該漏罪，發(fā)現(xiàn)的過程需要經(jīng)過刑罰執(zhí)行機關(guān)移送線索、偵查機關(guān)調(diào)查核實、檢察機關(guān)審查起訴和審判機關(guān)開庭審理等程序，才能確認是否屬實。即便作最寬泛的理解，也應指偵查機關(guān)對犯罪事實立案偵查，并有相關(guān)證據(jù)證明服刑人員實施了犯罪事實，即將服刑犯明確為犯罪嫌疑人。[3]其次，從規(guī)范性質(zhì)看，我國刑法第七十條是裁判規(guī)范，適用主體是人民法院，相應的，將發(fā)現(xiàn)漏罪與已判刑罰實施數(shù)罪并罰的責任主體亦應是人民法院。雖然黃冠權(quán)在服刑期間（2011年10月20日）曾主動向刑罰執(zhí)行機關(guān)交待本案事實，但因未移送懲處，導致沒有在其服刑期間啟動追訴程序，審理法院是在黃冠權(quán)已判刑罰執(zhí)行完畢后才發(fā)現(xiàn)漏罪，故不符合該條裁判規(guī)范的適用條件。原判將該條規(guī)定的“發(fā)現(xiàn)”擴張解釋為被告人主動供述，沒有法律依據(jù)。至于因司法機關(guān)的原因?qū)е卤桓嫒丝赡軣o法獲得數(shù)罪并罰帶來的減讓，可以通過適用坦白等從輕處罰情節(jié)在量刑上加以體現(xiàn)。
三、原判向原審被告人釋明對其原減去的刑期由本案的刑罰執(zhí)行機關(guān)報請有管轄權(quán)的人民法院重新作出減刑裁定予以確認，缺乏法律依據(jù)
《減刑假釋規(guī)定》第34條規(guī)定：“罪犯被裁定減刑后，刑罰執(zhí)行期間因發(fā)現(xiàn)漏罪而數(shù)罪并罰的，原減刑裁定自動失效，如漏罪系罪犯主動交代的，對其原減去的刑期，由執(zhí)行機關(guān)報請有管轄權(quán)的人民法院重新作出減刑裁定，予以確認?！比缜八觯景覆粚儆谛塘P執(zhí)行期間發(fā)現(xiàn)漏罪而數(shù)罪并罰的案件，故不存在對原減去刑期重新裁定確認的問題。
【注釋】
作者單位：廣東省高級人民法院
[1]匡梓精：“朱韓英、郭東云——刑罰執(zhí)行完畢后對以前未依法并案處理的犯罪行為如何裁判”，載《刑事審判參考》第111集。
[2]匡梓精：“朱韓英、郭東云——刑罰執(zhí)行完畢后對以前未依法并案處理的犯罪行為如何裁判”，載《刑事審判參考》第111集。
[3]沈磊：“沈青鼠、王威盜竊案——刑罰執(zhí)行期間發(fā)現(xiàn)漏罪，判決作出時原判刑罰已經(jīng)執(zhí)行完畢的情況如何處理”，載《刑事審判參考》第100集。