【202232012】低齡未成年被害人陳述的證明效力
文/王瑩
作者單位：福建省泉州市中級(jí)人民法院
期刊欄目：刑事審判_案例參考
【裁判要旨】猥褻兒童犯罪中，不應(yīng)僅以低齡未成年被害人的陳述系孤證為由否定犯罪事實(shí)。男性被告人對(duì)男童以追求刺激、挑逗性興奮為目的的摟抱行為，即使隔著衣物，也不能視為男性之間在打鬧過(guò)程中的正常肢體接觸行為，應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成猥褻兒童犯罪。
□案號(hào) 一審：（2021）閩0502刑初339號(hào) 二審：（2021）閩05刑終1638號(hào)
【案情】
公訴機(jī)關(guān)：福建省泉州市鯉城區(qū)人民檢察院。
被告人：王某。
公訴機(jī)關(guān)指控：
1.2021年1月的一天，被告人王某在其租住的泉州市鯉城區(qū)某室內(nèi)，趁被害人甘某偉（男，2009年6月8日出生）在其租住房蹭WiFi打游戲之機(jī)，采用背后摟抱及隔著衣物用勃起陰莖觸碰被害人臀部的方式對(duì)被害人甘某偉實(shí)施猥褻。
2.2021年2月的一天，被害人甘某偉、被害人劉某（男，2008年12月27日出生）與李某等人到被告人王某上述租住房?jī)?nèi)玩網(wǎng)絡(luò)游戲。被告人王某趁被害人劉某玩游戲之機(jī)，采用從背后摟抱被害人的方式對(duì)劉某實(shí)施猥褻，被害人劉某覺(jué)察并掙脫其摟抱。隨后，被告人王某趁被害人甘某偉玩游戲之機(jī)，采用背后摟抱及隔著衣物用勃起陰莖觸碰被害人臀部的方式對(duì)被害人甘某偉實(shí)施猥褻。
3.2021年4月3日14時(shí)許，被害人戴某軍（男，2009年7月31日出生）獨(dú)自到被告人王某的上述租住房并坐在房?jī)?nèi)的床上使用被告人王某的手機(jī)玩網(wǎng)絡(luò)游戲。被告人王某趁被害人戴某軍不備，將被害人按趴在床上，用身體將被害人壓住，并以毆打威脅被害人使其不敢反抗后，強(qiáng)行以肛交的方式對(duì)被害人戴某軍實(shí)施猥褻。
公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為被告人王某的行為構(gòu)成猥褻兒童罪，且猥褻多名兒童多次，猥褻手段惡劣，應(yīng)依照刑法第二百三十七條第三款第（一）項(xiàng)、第（四）項(xiàng)之規(guī)定對(duì)其定罪懲處。
【審判】
泉州市鯉城區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告人王某采用肛交的方式對(duì)未滿14周歲的男童戴某軍實(shí)施猥褻，猥褻手段惡劣，其行為已構(gòu)成猥褻兒童罪。公訴機(jī)關(guān)指控的犯罪成立，但指控被告人王某對(duì)甘某偉、劉某實(shí)施猥褻犯罪，事實(shí)不清，證據(jù)不足，不予支持。據(jù)此，依照刑法第二百三十七條第三款第（四）項(xiàng)之規(guī)定，以猥褻兒童罪判處被告人王某有期徒刑5年。
一審宣判后，鯉城區(qū)檢察院提起抗訴，認(rèn)為一審判決以被害人甘某偉、劉某的陳述是孤證為由，未認(rèn)定被告人王某對(duì)被害人甘某偉、劉某實(shí)施猥褻犯罪系事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤。被告人王某案發(fā)后反復(fù)辯解被害人戴某軍系自愿與之發(fā)生性行為，存在明顯避重就輕，且拒不承認(rèn)其他犯罪事實(shí)，一審法院對(duì)被告人王某判處5年有期徒刑屬量刑偏輕。
泉州市人民檢察院認(rèn)為，一審判決未認(rèn)定被告人王某對(duì)被害人甘某偉實(shí)施猥褻犯罪錯(cuò)誤，被告人王某3次實(shí)施猥褻行為，猥褻手段惡劣，符合刑法第二百三十七條第三款第（一）項(xiàng)、第（四）項(xiàng)規(guī)定，依法應(yīng)當(dāng)判處5年以上有期徒刑。一審判決量刑情節(jié)適用錯(cuò)誤，導(dǎo)致量刑偏輕。同時(shí)，泉州市檢察院認(rèn)為現(xiàn)有證據(jù)無(wú)法證實(shí)王某侵害了劉某性象征意義所代表的身體部位，不能認(rèn)定王某對(duì)劉某實(shí)施了猥褻犯罪，故撤回對(duì)劉某部分事實(shí)的抗訴。
王某上訴稱，被害人戴某軍系主動(dòng)自愿與其發(fā)生不良行為。其僅以陰莖蹭戴某軍肛門，沒(méi)有真正進(jìn)入，不能認(rèn)定為雞奸。猥褻后受害人連輕微傷都未構(gòu)成，也沒(méi)有對(duì)受害人造成嚴(yán)重惡劣的傷害后果，不應(yīng)認(rèn)定為猥褻手段惡劣或者其他惡劣情節(jié)，應(yīng)以一般情節(jié)對(duì)其定罪處罰。
泉州市中級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，上訴人王某對(duì)未滿14周歲的兩名男童采用背后摟抱及隔著衣物用勃起陰莖觸碰被害人臀部的方式、肛交的方式實(shí)施多次猥褻，其行為已構(gòu)成猥褻兒童罪，猥褻行為惡劣。原判定罪準(zhǔn)確，審判程序合法，但未認(rèn)定上訴人王某兩次猥褻被害人甘某偉不當(dāng)，致量刑情節(jié)適用錯(cuò)誤，量刑畸輕，應(yīng)予糾正?？乖V機(jī)關(guān)關(guān)于此節(jié)的抗訴意見(jiàn)成立，予以釆納。據(jù)此判決上訴人王某犯猥褻兒童罪，判處有期徒刑6年。
【評(píng)析】
一、猥褻兒童犯罪中，未成年被害人的陳述與被告人的供述“一對(duì)一”的情況下，如何認(rèn)定案件事實(shí)
猥褻兒童案件有其特殊性，案發(fā)地點(diǎn)相對(duì)私密，現(xiàn)場(chǎng)通常僅有被告人與未成年人被害人，作案手段簡(jiǎn)單隱蔽，一般沒(méi)有物證可供收集，被告人大多拒不認(rèn)罪或翻供，案發(fā)后公安機(jī)關(guān)取證難度大。在言辭證據(jù)“一對(duì)一”的情況下，如何認(rèn)定案件事實(shí)是審理此類案件的關(guān)鍵。筆者認(rèn)為，應(yīng)重點(diǎn)把握以下幾點(diǎn)：
?。ㄒ唬┪闯赡瓯缓θ司邆涮峁┭赞o證據(jù)的基本條件
刑事訴訟法第六十二條規(guī)定，凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨別是非、不能正確表達(dá)的人，不能作為證人。即未成年被害人只要具備良好的認(rèn)知、辨別、表達(dá)能力，能夠清晰地陳述其所經(jīng)歷的事情經(jīng)過(guò)，將案件發(fā)生的時(shí)間、地點(diǎn)、加害人、猥褻方式等大致經(jīng)過(guò)用自己的語(yǔ)言客觀、穩(wěn)定地表達(dá)出來(lái)，就應(yīng)認(rèn)定其陳述具有合法性，可作為定案證據(jù)。
?。ǘ?duì)未成年被害人取證程序應(yīng)合法
刑事訴訟法第二百八十一條規(guī)定，詢問(wèn)未成年被害人應(yīng)當(dāng)通知其法定代理人或者其他成年親屬到場(chǎng)，故對(duì)未成年被害人取證時(shí)，首先應(yīng)依法通知其法定代理人或者成年親屬。其次應(yīng)注意詢問(wèn)方式，不能采取誘導(dǎo)性發(fā)問(wèn)，制作的調(diào)查筆錄應(yīng)客觀還原未成年被害人的陳述，不能作出與未成年被害人年齡、智力水平、理解能力相違背的記錄。
（三）結(jié)合全案證據(jù)排除合理懷疑
在言辭證據(jù)“一對(duì)一”的情況下，應(yīng)注意收集其他證據(jù)，以期形成完整的證據(jù)鏈，排除合理懷疑，達(dá)到事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分的要求。首先，甄別未成年被害人、家屬與被告人之間的關(guān)系，二者是否有過(guò)矛盾糾紛，以排除誣告陷害可能。其次，案發(fā)過(guò)程是否自然，有無(wú)其他介入因素。第三，有無(wú)其他證人、書證、物證可佐證案件事實(shí)。
本案中，被告人王某歸案后拒不承認(rèn)對(duì)被害人甘某偉有摟抱并用勃起的陰莖觸碰其臀部的猥褻行為，而案發(fā)時(shí)除被害人外，沒(méi)有其他目擊證人。一審法院據(jù)此認(rèn)定該起指控僅有甘某偉證言，無(wú)其他證據(jù)予以佐證，系孤證，不予采信。
筆者認(rèn)為，被害人甘某偉作為小學(xué)五年級(jí)學(xué)生，具有良好的認(rèn)知、辨別、表達(dá)能力，不屬于刑事訴訟法規(guī)定的生理上、精神上有缺陷的年幼不能正確表達(dá)的情形。其作為案件的直接親歷者，多次陳述王某從身后將其摟抱住并用勃起的陰莖觸碰其臀部，陳述內(nèi)容穩(wěn)定，合乎情理、邏輯，對(duì)細(xì)節(jié)的描述符合其年齡相應(yīng)的認(rèn)知能力和表達(dá)能力。從詢問(wèn)筆錄中可體現(xiàn)，其陳述時(shí)均有監(jiān)護(hù)人在場(chǎng)，詢問(wèn)過(guò)程嚴(yán)格按照法律規(guī)定，不存在誘供等行為，其陳述的可信度較高。證人李某亦證實(shí)聽(tīng)說(shuō)甘某偉被王某脫過(guò)褲子，證明甘某偉曾經(jīng)向小伙伴訴說(shuō)過(guò)自己被王某猥褻的情況，也可以印證甘某偉的陳述具有客觀性和真實(shí)性。王某在庭審時(shí)承認(rèn)在租住房?jī)?nèi)對(duì)被害人甘某偉實(shí)施了摟抱行為，但辯解是從前面摟抱被害人，其行為不是猥褻，而是與被害人玩耍。但被害人甘某偉、戴某軍及證人劉某、李某均證實(shí)王某會(huì)在其玩手機(jī)游戲時(shí)從背后摟抱其，被害人陳述及相關(guān)證人證言符合案發(fā)實(shí)際和兒童心理，證明力強(qiáng)。幾人的證言可以相互印證，足以證實(shí)王某的辯解與事實(shí)不符。此外，公安人員是在調(diào)查戴某軍被猥褻案過(guò)程中，從李某處獲悉甘某偉被脫褲子這一細(xì)節(jié)后找甘某偉調(diào)查取證，整個(gè)案發(fā)過(guò)程自然，不存在其他介入因素。經(jīng)查，甘某偉家長(zhǎng)與王某之間也不存在矛盾，足以排除誣告陷害可能。上述證據(jù)間可以形成完整證據(jù)鏈，足以認(rèn)定王某兩次從被害人甘某偉身后將其摟抱住并用勃起的陰莖觸碰其臀部的事實(shí)。
二、男性被告人對(duì)男童隔著衣物的摟抱行為應(yīng)如何定性
本案系男性被告人猥褻男童案件，公訴機(jī)關(guān)指控的猥褻事實(shí)為：被告人王某趁被害人劉某玩游戲之機(jī)，采用從背后摟抱被害人的方式對(duì)劉某實(shí)施猥褻，被害人劉某覺(jué)察并掙脫其摟抱。被告人王某趁被害人甘某偉玩游戲之機(jī)，采用背后摟抱及隔著衣物用勃起陰莖觸碰被害人臀部的方式對(duì)被害人甘某偉實(shí)施猥褻。對(duì)于王某實(shí)施的上述行為如何定性，存在兩種意見(jiàn)。
第一種意見(jiàn)認(rèn)為，根據(jù)被告人王某的部分供述及證人甘某偉、劉某的證言等在案證據(jù)，僅能證實(shí)被告人王某對(duì)甘某偉、劉某有摟抱行為，且持續(xù)僅有幾秒鐘，被告人王某實(shí)施該行為時(shí)是冬季，雙方均衣著完整，且被告人王某沒(méi)有實(shí)施其他追求刺激、挑逗性興奮的行為，不足以認(rèn)定被告人王某對(duì)甘某偉、劉某實(shí)施猥褻犯罪。
第二種意見(jiàn)認(rèn)為，本案被告人王某對(duì)劉某實(shí)施的從背后摟抱行為認(rèn)定為猥褻犯罪證據(jù)不足。王某對(duì)甘某偉實(shí)施的從背后摟抱并隔著衣物用勃起陰莖觸碰被害人臀部的行為應(yīng)認(rèn)定為猥褻犯罪。
筆者傾向于第二種意見(jiàn)，具體分析如下：
本案的特殊性在于被告人王某是男性，性取向?yàn)殡p性戀，受害人是未成年男童。對(duì)于王某隔著衣物實(shí)施的摟抱行為的性質(zhì)，是男性之間在打鬧過(guò)程中正常的肢體接觸行為，還是猥褻犯罪，應(yīng)根據(jù)客觀情形進(jìn)行甄別。
對(duì)于王某從背后摟抱劉某的行為，筆者認(rèn)為不宜認(rèn)定為猥褻犯罪。首先，王某與劉某、甘某偉等男童系打籃球時(shí)認(rèn)識(shí)，劉某等人常去王某租住房玩手機(jī)游戲，雙方較為熟悉，交往過(guò)程中可能存在正常肢體接觸。劉某證實(shí)王某在其打游戲時(shí)，曾從背后抱了其幾秒鐘被其推開(kāi)，當(dāng)時(shí)兩人都穿著衣服，王某沒(méi)有做其他動(dòng)作。王某供述在玩鬧時(shí)從正面摟抱過(guò)劉某，此外無(wú)其他目擊證人，即現(xiàn)有證據(jù)無(wú)法證實(shí)王某使用淫穢下流的方法侵害劉某性象征意義所代表的身體部位，故不宜認(rèn)定王某對(duì)劉某實(shí)施的從背后摟抱幾秒行為系猥褻犯罪。
對(duì)于王某對(duì)甘某偉實(shí)施的從背后摟抱并隔著衣物用勃起陰莖觸碰被害人臀部的行為，筆者認(rèn)為應(yīng)認(rèn)定為猥褻犯罪。首先，被告人王某雖是男性，但性取向?yàn)殡p性戀，其在租住房這類相對(duì)密閉空間內(nèi)，從身后摟抱與其年齡差距20歲左右的不滿14周歲的男童，并用勃起的陰莖觸碰被害人臀部，是具有追求刺激、挑逗性興奮的行為，不能視為男性之間在打鬧過(guò)程中的正常肢體接觸行為。其次，對(duì)王某行為性質(zhì)的判斷應(yīng)結(jié)合全案進(jìn)行。從其對(duì)被害人戴某軍實(shí)施的雞奸猥褻可見(jiàn)，王某作為一名雙性戀者，以提供免費(fèi)WiFi引誘未滿14周歲的男童到其租住房?jī)?nèi)玩手機(jī)游戲，擇機(jī)對(duì)男童實(shí)施猥褻。其猥褻行為的程度及方式因被害人的反抗程度而有所不同：摟抱后如被害人沒(méi)有及時(shí)反抗，則繼續(xù)用勃起的陰莖觸碰被害人下體；被害人沒(méi)有察覺(jué)和強(qiáng)烈反抗如被害人戴某軍，則升級(jí)采用肛交方式實(shí)施猥褻。
實(shí)踐中，雙性戀或同性戀的男性被告人通常只有在以摳摸、雞奸等淫穢下流方法猥褻男童時(shí)才被追究刑事責(zé)任，無(wú)形中放縱了類似被告人王某這樣隔著衣物以性器官觸碰男童敏感部位的犯罪分子。事實(shí)上，只要被告人對(duì)男童實(shí)施了追求刺激、挑逗性興奮的淫穢下流行為，都應(yīng)認(rèn)定為猥褻犯罪。至于案件發(fā)生的時(shí)間是夏季還是冬季，雙方衣物是否完整、衣服厚薄程度、被告人是否脫被害人衣服、摟抱被害人持續(xù)時(shí)間的長(zhǎng)短等因素，并不影響對(duì)其猥褻行為性質(zhì)的認(rèn)定。
【注釋】
作者單位：福建省泉州市中級(jí)人民法院