【202232015】負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪與強(qiáng)奸罪的界定
文/魏華慧
作者單位：安徽省宣城市中級人民法院
期刊欄目：刑事審判_案例參考
【裁判要旨】刑法規(guī)定的負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪和強(qiáng)奸罪，保護(hù)的法益都是女性的性自主權(quán)。兩罪在特定情形下存在法條競合，應(yīng)準(zhǔn)確分析，對此罪與彼罪進(jìn)行界定。負(fù)有照護(hù)職責(zé)的人員，與已滿14周歲不滿16周歲的未成年女性發(fā)生性關(guān)系，雖存在欺騙、引誘等行為，但在發(fā)生性關(guān)系時未違背被害人的意愿，亦未采取暴力、脅迫或者其他手段的，僅構(gòu)成負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪。
□案號 一審：（2021）皖1881刑初359號 二審：（2022）皖18刑終58號
【案情】
公訴機(jī)關(guān)：安徽省寧國市人民檢察院。
刑事附帶民事訴訟原告人：尹某某。
被告人：汪某。
被告人汪某系寧國市某中學(xué)教師，是被害人尹某某的物理老師，被害人尹某某（2007年1月29日出生）就讀于該中學(xué)八年級。
2021年6月初，被告人汪某騙被害人尹某某，稱其二人系前世今生的夫妻，二人遲早會結(jié)婚并發(fā)生性關(guān)系，尹某某對此信以為真。2021年6月21日至8月24日的暑假期間，汪某利用給尹某某補(bǔ)習(xí)物理的機(jī)會，采用上述欺騙手段，提出要與尹某某成為夫妻，先后13次和尹某某發(fā)生性關(guān)系，且每次發(fā)生性關(guān)系時汪某均未采取避孕措施，事后均讓尹某某服用避孕藥物，其行為已對尹某某的身心造成嚴(yán)重傷害。2021年8月25日，公安機(jī)關(guān)在汪某家中將其抓獲歸案。
寧國市檢察院以強(qiáng)奸罪提起公訴，建議判處有期徒刑10年至12年，禁止其自刑罰執(zhí)行完畢之日起5年內(nèi)從事與教育相關(guān)的職業(yè)。
附帶民事訴訟原告人請求賠償醫(yī)療費(fèi)及精神損害賠償金。
【審判】
寧國市人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，結(jié)合尹某某與汪某之間的微信聊天記錄及在案證據(jù)，證實(shí)汪某利用其所謂前世今生的夢境，引誘尹某某與其發(fā)生性關(guān)系時，客觀上汪某并未采取暴力、脅迫或其他使尹某某不知反抗、無法反抗的手段，尹某某的外在行為表現(xiàn)是未反抗、未拒絕，相對順從、配合地完成與汪某的性行為，根據(jù)刑法第三百六十條之一第一款規(guī)定，汪某的行為已構(gòu)成負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪。因公訴機(jī)關(guān)指控的罪名與法院審理的罪名不一致，依法予以變更。
汪某到案后如實(shí)供述犯罪事實(shí)，依法可從輕處罰；多次性侵未成年人，酌情從重處罰；其自愿認(rèn)罪，可酌情從輕處罰。汪某作為對被害人負(fù)有教育職責(zé)的教師，多次與被害人發(fā)生性關(guān)系，其行為在觸犯法律的同時，亦嚴(yán)重違背基本的職業(yè)道德。綜合其犯罪行為的嚴(yán)重程度，依據(jù)我國刑事法律規(guī)定，以負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪，判處汪某有期徒刑8年；禁止其在刑罰執(zhí)行完畢之日起5年內(nèi)從事教育、培訓(xùn)等相關(guān)職業(yè)活動；并賠償尹某某醫(yī)療費(fèi)及精神撫慰金20005元。
一審宣判后，寧國市檢察院以被告人汪某構(gòu)成強(qiáng)奸罪，情節(jié)惡劣，一審法院對汪某的犯罪行為定性及量刑錯誤為由，提起抗訴。
被告人汪某對刑事部分判決不服，上訴稱其與尹某某之間是戀愛關(guān)系，雖有違倫理，但其無罪。
安徽省宣城市中級人民法院認(rèn)為，原判刑事部分認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，定罪準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)，裁定駁回寧國市檢察院的抗訴、汪某的上訴，維持原判刑事部分。
【評析】
本案的爭議焦點(diǎn)是：被告人汪某利用教師身份，引誘未成年女學(xué)生尹某某發(fā)生性關(guān)系的行為應(yīng)如何定性？
案件處理過程中，存在兩種不同意見。第一種意見認(rèn)為構(gòu)成強(qiáng)奸罪。因尹某某未成年，認(rèn)知能力有限，汪某采取欺騙手段與尹某某發(fā)生性關(guān)系的行為，屬違背尹某某的意愿，應(yīng)認(rèn)定為強(qiáng)奸行為。第二種意見認(rèn)為構(gòu)成負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪。汪某雖存在欺騙、引誘等行為，且情節(jié)惡劣，但在與尹某某發(fā)生性關(guān)系時未違背被害人的意愿，亦未采取暴力、脅迫或者其他手段，根據(jù)雙方的特殊身份關(guān)系，該行為應(yīng)構(gòu)成負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪。
筆者同意第二種觀點(diǎn)，現(xiàn)圍繞本案審理思路及要點(diǎn)論述如下：
一、負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪與強(qiáng)奸罪法條競合時的界限
刑法第二百三十六條之一第二款規(guī)定，構(gòu)成負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪，同時又構(gòu)成本法第二百三十六條規(guī)定之罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。因此，準(zhǔn)確界定負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪與強(qiáng)奸罪之間的關(guān)系，需要依據(jù)兩罪所規(guī)制的行為范圍進(jìn)行判斷。此兩罪的界限標(biāo)準(zhǔn)是“只要負(fù)有特殊職責(zé)的人員利用特殊職責(zé)進(jìn)行要挾達(dá)到脅迫程度，或者利用少女孤立無援的境地，符合強(qiáng)奸罪的暴力、脅迫或者其他手段的要求，就應(yīng)當(dāng)按照強(qiáng)奸罪處罰”。[1]其中，利用特殊職責(zé)進(jìn)行要挾是指利用特殊職責(zé)關(guān)系，以不給、少給生活費(fèi)、學(xué)費(fèi)，或者不提供教育、培訓(xùn)、醫(yī)療等方式，以使未成年被害人的生活條件、受教育或訓(xùn)練的機(jī)會、接受救助或醫(yī)療等方面可能受到影響的方式，對未成年被害人施壓，迫使其發(fā)生性關(guān)系。利用未成年人孤立無援的境地，是指由于各種原因，未成年被害人處于不得不依賴于特殊職責(zé)人員的資助、撫育、照顧和救助等狀況，而行為人利用此種狀況，迫使未成年被害人與之發(fā)生性關(guān)系。上述兩類情形中因特殊職責(zé)人員與未成年被害人發(fā)生性關(guān)系具有脅迫的性質(zhì)，違背被害人的意愿，符合強(qiáng)奸罪構(gòu)成要件，才能將該犯罪行為定性為強(qiáng)奸行為，否則，應(yīng)為負(fù)責(zé)有照護(hù)職責(zé)人員性侵行為。
二、被告人汪某的行為不構(gòu)成強(qiáng)奸罪
負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員的性侵犯罪，其犯罪行為具有隱蔽性，被其照護(hù)的未成年人難以分辯、抗拒和揭露其犯罪行為。本案中，汪某通過編造前世今生夢境的方式，引誘尹某某與之發(fā)生性關(guān)系，汪某的行為客觀上侵害了尹某某的性自主決定權(quán)。但基于以下理由，該侵犯性自主決定權(quán)的行為，不宜被評價為強(qiáng)奸行為。
?。ㄒ唬┡缘男宰灾鳑Q定權(quán)受到侵害，只是構(gòu)成強(qiáng)奸罪的必要非充分條件
強(qiáng)奸罪的保護(hù)法益是女性的性自主決定權(quán)，但是，不能僅因?yàn)楸缓θ说男宰灾鳑Q定權(quán)受到侵害，就直接將汪某通過編造夢境引誘被害人發(fā)生性關(guān)系的行為評價為強(qiáng)奸行為。因?yàn)?，基于罪刑法定原則的要求，強(qiáng)奸罪的實(shí)行行為具有定型性，并非任何侵犯女性性自主決定權(quán)的行為都能被評價為強(qiáng)奸行為。只有采取暴力、脅迫或者其他手段，侵犯女性性自主決定權(quán)的行為，才是強(qiáng)奸行為。
?。ǘ┍桓嫒送裟瞅_奸的行為，不屬強(qiáng)奸罪所要求的暴力、脅迫行為
根據(jù)該案的相關(guān)事實(shí)，被告人汪某對被害人尹某某稱其二人系前世夫妻，二人遲早會結(jié)婚并發(fā)生性關(guān)系，尹某某對此信以為真，后被告人汪某提出與被害人尹某某成為夫妻并發(fā)生性關(guān)系。顯然，汪某的行為并非暴力，且亦不能被理解為脅迫。強(qiáng)奸罪所要求的脅迫是指對婦女采取的精神威懾，是婦女不敢反抗的強(qiáng)制手段。[2]本案中，汪某在誘騙被害人發(fā)生性關(guān)系時，給了被害人3個選擇：“第一種‘你可以把我做的夢當(dāng)做一個笑話’，第二種‘你有什么困難可以選擇出家’，第三種‘你可以選擇像前世一樣和我成為夫妻，在我身邊陪護(hù)我’”?？梢?，汪某在性侵過程中，并未通過告知相應(yīng)惡意傷害的方式，使被害人陷入不敢反抗的恐懼心理，因此，汪某的行為也不能被評價為強(qiáng)奸罪所要求的脅迫。
（三）基于同類解釋規(guī)則，被告人汪某采取的騙奸行為，也不能被評價為其他手段
強(qiáng)奸罪要求的其他手段是兜底行為規(guī)定，屬兜底條款，應(yīng)當(dāng)根據(jù)同類解釋規(guī)則進(jìn)行解釋。由于強(qiáng)奸罪中的其他手段“是與暴力、脅迫聯(lián)系在一起規(guī)定的，按照同類解釋規(guī)則，這里的‘其他手段’一定是帶有強(qiáng)制性，使被害人難以做出性自主決定的情形”。[3]因此，并非任何騙奸的行為，都可以被評價為強(qiáng)奸罪的其他手段。本案中，被害人是在了解到“結(jié)婚是要發(fā)生性關(guān)系，然后組建家庭”，并且是在相信自己系被告人前世老婆的基礎(chǔ)上，與被告人發(fā)生了性關(guān)系。因此，被害人確實(shí)認(rèn)識到了自己行為的性質(zhì)，且被害人在認(rèn)識到自己行為性質(zhì)的基礎(chǔ)上與被告人發(fā)生性關(guān)系的行為，能夠被評價為自愿。根據(jù)“‘自律的自我決定說’主張，應(yīng)該以同時是否是法益主體的自由的自我決定，來判斷是否具有有效性”。[4]結(jié)合刑法第二百三十六條第二款的規(guī)定，在不存在相應(yīng)的精神強(qiáng)制的情況下，除非存在奸淫幼女的規(guī)定這種刑法家長主義的介入，否則，不應(yīng)當(dāng)否定行為人的同意屬于自愿。綜上，汪某編造夢境并借此引誘其學(xué)生尹某某發(fā)生性關(guān)系的行為，不能夠被評價為強(qiáng)奸罪所要求的暴力、脅迫或者其他手段，被告人汪某不構(gòu)成強(qiáng)奸罪。
三、被告人汪某的行為構(gòu)成負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪
結(jié)合具體案情，汪某引誘未成年女學(xué)生尹某某發(fā)生性關(guān)系的行為，符合負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪的犯罪構(gòu)成。
?。ㄒ唬┍景副桓嫒?、被害人符合負(fù)有照護(hù)職責(zé)性侵罪的身份犯特征
1.被告人身份的特定性，即對已滿14周歲不滿16周歲的未成年女性負(fù)有監(jiān)護(hù)、收養(yǎng)、看護(hù)、教育、醫(yī)療等特殊職責(zé)的人員。2.被害人身份的特定性，即已滿14周歲不滿16周歲的未成年女性。本案中汪某和尹某某之間的師生關(guān)系及尹某某的年齡符合上述身份犯特征的規(guī)定。
?。ǘ┩裟车尿_奸行為符合負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪的主客觀方面規(guī)定
1.主觀方面表現(xiàn)為汪某的犯罪行為是直接故意。汪某作為被害人的初二物理老師，明知被害人是已滿14周歲不滿16周歲的未成年女性。2.客觀方面表現(xiàn)為汪某與尹某某發(fā)生性關(guān)系。負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪的設(shè)立是為了保護(hù)已滿14周歲不滿16周歲的未成年女性。該年齡階層的女性，因其身心仍未完全發(fā)育成熟，難以準(zhǔn)確理解性行為的社會意義，易被蠱惑引誘，故對該罪中與未成年女性發(fā)生性關(guān)系的行為，并未設(shè)置“違背被害人意愿”限制，或者說被害人是否自愿，并不影響該罪的成立，只要行為人具備照護(hù)上述未成年女性的職責(zé)，并與其發(fā)生性關(guān)系，無論被害人是否同意，均不影響行為人成立本罪。即一方面，不需要行為人采取暴力、脅迫等強(qiáng)制手段；另一方面，即使被害人同意與行為人發(fā)生性關(guān)系，也不妨礙本罪的成立。故汪某辯解二人是戀愛關(guān)系，在發(fā)生性關(guān)系時未違背被害人的意愿，并不影響本案定性為負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪。
四、關(guān)于汪某犯罪行為情節(jié)惡劣的認(rèn)定
關(guān)于負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪中情節(jié)惡劣的具體情形，目前司法解釋尚無相應(yīng)規(guī)定，實(shí)踐中可以結(jié)合以下因素考慮：性侵時間的長短、發(fā)生性關(guān)系的次數(shù)和人數(shù)以及發(fā)生性關(guān)系導(dǎo)致的后果。寧國市法院綜合汪某犯罪的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)及對社會的危害程度，認(rèn)定汪某的犯罪行為情節(jié)惡劣，對其升格從重處罰，量刑適當(dāng)。
【注釋】
作者單位：安徽省宣城市中級人民法院
[1]張明楷：《刑法學(xué)》（下），法律出版社2021年版，第1144頁。
[2]周光權(quán)：《刑法各論》，中國人民大學(xué)出版社2021年版，第32頁。
[3]周光權(quán)：《刑法各論》，中國人民大學(xué)出版社2021年版，第33頁。
[4]佐伯仁志：《刑法總論的思之道·樂之道》，中國政法大學(xué)出版社2014年版，第107頁。