【202232021】利用他人資金及賬戶炒股構成受賄罪
文/俞江虹；魯照興
作者單位：江蘇省鎮(zhèn)江市中級人民法院
期刊欄目：刑事審判_案例參考
【裁判要旨】國家工作人員利用職務之便為他人謀取利益，利用他人股票賬戶及資金炒股，雙方約定國家工作人員不占炒股本金，不擔炒股虧損，僅享炒股盈利，即使案發(fā)時股票未拋售套現(xiàn)，股票賬戶賬面虧損部分依然可構成受賄罪。股票賬戶脫離國家工作人員控制之日犯罪得逞，構成受賄既遂，受賄數(shù)額為股票賬戶脫離國家工作人員控制之日以收盤價計算的虧損額。
□案號 一審：（2022）蘇1183刑初8號
【案情】
公訴機關：江蘇省句容市人民檢察院。
被告人：張敏。
公訴機關以張敏構成受賄罪向句容市人民法院提起公訴。
句容市法院經(jīng)審理查明，2013年12月至2017年春節(jié)前期間，被告人張敏利用擔任江蘇省鎮(zhèn)江市交通投資建設發(fā)展公司（以下簡稱鎮(zhèn)江交投公司）投融資部副經(jīng)理（主持工作）、鎮(zhèn)江交通產(chǎn)業(yè)集團有限公司（以下簡稱鎮(zhèn)江交產(chǎn)公司）投融資部副經(jīng)理（主持工作）、資金管理中心副經(jīng)理（主持工作）、經(jīng)理的職務之便，在融資業(yè)務洽談、費用支付、票據(jù)貼現(xiàn)業(yè)務、融資租賃物保險業(yè)務等方面，為劉劍、徐楊等人謀取利益，非法收受上述人員所送現(xiàn)金人民幣209.836397萬元、美金3.5萬元、港幣16萬元、購物卡2萬元，折合人民幣共計245.897257萬元，產(chǎn)生孳息至少3萬元。其中，2015年下半年，被告人張敏利用擔任鎮(zhèn)江交產(chǎn)公司資金管理中心副經(jīng)理（主持工作）、經(jīng)理的職務之便，在融資業(yè)務洽談、費用支付等方面為劉劍提供幫助，于2016年初，接受劉劍提供的350萬元，在劉劍開設、被告人張敏實際控制的海通證券公司尾號為4805的證券賬戶進行炒股。雙方約定被告人張敏不占有上述炒股本金，但盈利部分歸張敏所有，虧損部分由劉劍承擔。2016年12月15日，因他人被立案調查，被告人張敏害怕被查處，遂將該證券賬戶退還給劉劍管理，并按之前雙方約定，虧損的82.836397萬元（以2016年12月15日當天收盤價計算得來）由劉劍承擔，作為送給被告人張敏的感謝費。
2021年7月23日，被告人張敏被句容市監(jiān)察委員會立案查處并采取留置措施。被告人張敏歸案后如實交代了監(jiān)察機關已經(jīng)掌握的受賄犯罪事實，還主動交代了監(jiān)察機關尚未掌握的同種較重犯罪事實。涉案贓款計245.897257萬元、孳息計3萬元已全部退出，并暫扣押于句容市檢察院。
【審判】
句容市法院經(jīng)審理認為：被告人張敏身為國有公司中從事公務的人員，利用職務便利，非法收受他人財物，為他人謀取利益，受賄數(shù)額巨大，其行為已構成受賄罪。被告人張敏犯罪后如實供述自己的罪行，且自愿認罪認罰，依法可從輕處罰。被告人張敏積極退贓，可酌情從輕處罰。關于被告人張敏的辯護人提出的“受賄金額系涉案證券賬戶虧損金額，應以賬戶內各股票實際交易日（拋售套現(xiàn)日）的價格計算虧損金額，不應以張敏退還證券賬戶的時間即2016年12月15日的收盤價來計算賬戶內股票虧損金額”辯護意見。經(jīng)查，被告人張敏于2016年12月15日將案涉證券賬戶退還給劉劍，按照之前二人的約定，此時該證券賬戶虧損金額已實際發(fā)生并由劉劍承擔。另，從退還證券賬戶時起，被告人張敏已失去對該賬戶的實際控制，其無法對之后該證券賬戶的盈虧負責，公訴機關以退還證券賬戶的時間即2016年12月15日為時間節(jié)點計算案涉證券賬戶虧損金額適宜。被告人張敏多次收受多人所送賄賂，受賄數(shù)額巨大，綜合考量其犯罪數(shù)額、犯罪情節(jié)，認為公訴機關提出的量刑建議適當，且對被告人張敏不宜適用緩刑。故被告人張敏的辯護人提出的相關辯護意見不能采納。句容法院依法判決如下：一、被告人張敏犯受賄罪，判處有期徒刑5年，并處罰金30萬元。二、扣押于句容市檢察院的贓款245.897257萬元、孳息3萬元，共計248.897257萬元，予以收繳，上繳國庫。
【評析】
一、未套現(xiàn)的炒股虧損屬于受賄罪中的財物
本案中被告人張敏利用職務便利，在融資業(yè)務洽談、費用支付等方面為劉劍提供幫助，在主體身份、職務便利、謀取利益、受賄故意等方面均符合受賄罪的犯罪構成，是否構成受賄罪的關鍵是案發(fā)時股票尚未拋售套現(xiàn)，雙方約定由劉劍承擔的張敏炒股虧損作為一種不確定期待利益，能否認定為受賄罪中的財物。筆者持肯定意見，理由有四。
首先，受賄罪中財物的范圍在不斷擴大。刑法第三百八十五條規(guī)定受賄罪的對象是財物。隨著反腐敗斗爭的持續(xù)深入，財物的范圍不再局限于貨幣、貴金屬、字畫等實物，而是在不斷擴大。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第12條規(guī)定，賄賂犯罪中的財物，包括貨幣、物品和財產(chǎn)性利益。財產(chǎn)性利益包括可以折算為貨幣的物質利益如房屋裝修、債務免除等，以及需要支付貨幣的其他利益如會員服務、旅游等。后者的犯罪數(shù)額，以實際支付或者應當支付的數(shù)額計算。有學者甚至將“凡是能夠滿足人的需要的一切有形的或無形的利益，都看作賄賂的目的物”。[1]本案將炒股虧損納入財物的涵射范圍，符合受賄罪財物擴大的總趨勢。
其次，約定由劉劍承擔張敏的炒股虧損本身就滲透著公權力的影響。雖然張敏的炒股虧損并非直接、單純地源于行賄人劉劍，但該虧損是張敏炒股行為的結果，本應由張敏自己承擔，因雙方“盈利歸張敏、虧損歸劉劍”的約定，使得劉劍承擔了本不屬于自己應當承擔的虧損，客觀上增加了劉劍的義務負擔，減輕了張敏的義務負擔，再結合張敏利用職務之便為劉劍謀利的事實，該結果的出現(xiàn)很難說沒有公權力的滲透影響。
第三，劉劍承擔的炒股虧損具備了受賄罪中財物的應有特征。一般來說，作為受賄罪犯罪對象的財物應具備四點特征：一是可以用貨幣衡量（可控）；二是滿足了受賄人的個人需要或欲望，增加正面利益、減少負面利益（有用）；三是并非任何人都能替受賄人承擔虧損（稀缺）；四是受賄人不當行為的兌價（關聯(lián)）。而本案中由劉劍承擔張敏炒股的虧損，收盤價的存在使得虧損可以用貨幣衡量，免除了張敏本應負擔的損失，該虧損轉嫁給請托人劉劍，是張敏利用職權為劉劍謀利不當行為的對價之一，符合受賄罪犯罪對象財物的四點特征。
第四，符合嚴懲腐敗犯罪的刑事政策。嚴懲腐敗犯罪是近年來刑事政策的顯著特點之一。本案中雙方均明確地將犯罪的意圖、行為及對象鎖定在張敏炒股盈虧這種財產(chǎn)性利益上，如果因未將該虧損認定為財物而導致實質上屬于權錢交易的行為不能認定為受賄罪，不僅與行為人的主客觀實際不相符合，也會造成重罪輕判、放縱犯罪、鼓勵違法的后果。除此之外，實踐中對免除債務、替國家工作人員還債、幫國家工作人員結清大額餐費認定為受賄已是共識，本案和上述情形等并無二致。
二、著手實行犯罪并得逞是受賄罪既遂的認定標準
通說認為受賄罪以財物的實際取得為既遂標準，該標準對于傳統(tǒng)的收受金錢或實物不存在爭議，但對于不具有物質形態(tài)且未來能否實現(xiàn)及盈虧多寡的財產(chǎn)性利益——如本案的炒股虧損，利益的交付、轉移、承擔一般缺少定型性或與載體的轉移不同步，以至于難以確定利益取得或不利益免除的具體節(jié)點，犯罪既遂并不容易判斷。
筆者認為，受賄罪犯罪既遂的標準可以界定為著手實行犯罪并得逞。一般認為開始實施具有實現(xiàn)犯罪現(xiàn)實危險性的行為時就是著手，而實行行為是以著手為開端的一系列在時間上連續(xù)指向法益侵害的身體舉動，犯罪得逞就是著手故意中的法益侵害意圖的實現(xiàn)。受賄罪的本質是權錢交易，其法益所強調的是禁止國家工作人員利用職權謀利，故受賄罪實行行為判斷的關鍵是收受財物。因為財物作為侵犯受賄罪法益的工具或者載體，由行賄人交給（含義務的免除或債務的負擔）國家工作人員時，雙方才行了權錢交易之實，受賄罪的法益才真正被侵害。本案中當劉劍和張敏達成“盈利歸張敏，虧損歸劉劍”的合意后，將股票賬戶（含密碼）及資金提供給張敏使用時，張敏就可以買賣股票，虧損隨時可以產(chǎn)生。結合雙方的約定，虧損只要產(chǎn)生，就會發(fā)生由劉劍承擔虧損的效果，即隨時都可能會侵害受賄罪保護法益，具有侵害法益的緊迫的現(xiàn)實危險性，故在雙方達成合意并將股票賬戶及資金交給張敏時即為著手。張敏利用劉劍股票賬戶及資金的目的就是炒股拿盈避虧，從其拿到股票賬戶到將股票賬戶退給劉劍為止的一系列買賣股票的行為，是以著手為開端的一系列在時間上連續(xù)指向法益侵害的身體舉動，即受賄的實行行為。當張敏將股票賬戶交給劉劍之時，賬戶就脫離了張敏的控制，因為有雙方約定的存在，賬戶內股票的虧損無需行賄人的任何行為即可固定下來而成為可以貨幣計量的經(jīng)濟利益，并自動由劉劍承擔，此時受賄罪法益侵害意圖真正實現(xiàn)，受賄得逞，構成犯罪既遂。
三、受賄數(shù)額的準確認定
犯罪數(shù)額作為受賄罪的構成要件要素，不僅對受賄罪的認定有著至關重要的作用，還反映了受賄行為侵害法益的嚴重程度。一般而言，對于數(shù)額型受賄罪，受賄既遂之時即確定了受賄數(shù)額，收受財物的數(shù)額就是受賄犯罪數(shù)額。但在某些特殊類型的受賄案件中，犯罪數(shù)額的確定并不容易。本案即是如此。
2016年12月15日，張敏將股票賬戶退還給劉劍，失去對股票賬戶的控制，但在案證據(jù)未顯示張敏退還賬戶的具體時間點。結合股票買賣實際情況，張敏可能在以下五個時間段將股票賬戶退還給劉劍：一是早晨開市前，二是早晨開市后上午閉市前，三是上午閉市后下午開市前，四是下午開市后當天收盤前，五是閉市后。因股票交易期間股票虧損額是不斷變化的，對于利用他人股票賬戶及資金炒股的虧損受賄數(shù)額的認定，應兼顧對被告人有利之原則及司法經(jīng)濟原則。
具體方案如下：早晨開市前退還股票賬戶的，因為股票尚未買賣，此時股票賬面虧損還是上一個交易日的收盤價計算出來的，此時應以上一個交易日收盤價計算虧損額進而確定受賄數(shù)額；早晨開市后上午閉市前以及下午開市后當天收盤前退還股票賬戶的，因為這兩個時間段內股票一直在進行買賣，股票價格隨時都在波動，虧損數(shù)額時刻都在變化，基于對被告人有利的原則，可以整個買賣過程中的虧損最低值計算受賄數(shù)額；上午閉市后下午開市前退還股票賬戶的，因此時股票無法進行買賣，可就近參照早晨開市后上午閉市前股票虧損最低值計算受賄數(shù)額；下午收盤后歸還股票賬戶的，因股票賬戶一直處于行為人的控制下直到股市收盤，可以當天收盤價計算虧損額進而確定受賄數(shù)額。本案選擇張敏交還股票賬戶給劉劍的2016年12月15日的收盤價計算虧損額進而確定受賄數(shù)額，主要有四方面考慮：一是在案證據(jù)無法證明張敏歸還股票賬戶的具體時間段，僅具體到了2016年12月15日。二是以收盤價計算虧損額進而確定受賄數(shù)額符合司法經(jīng)濟原則，有利于實踐操作。三是以拋售后的股票實際價格計算虧損額，犯罪數(shù)額的認定具有極大的不確定性，如果后期股票狀態(tài)為不虧不盈，則無法追究被告人刑事責任，與事實也不相符。四是如此選擇并沒有必然對被告人造成不公。
本案審結后，被告人張敏未上訴，檢察院亦未抗訴，目前判決已生效。
【注釋】
作者單位：江蘇省鎮(zhèn)江市中級人民法院
[1]陳興良、周光權：《刑法學的現(xiàn)代展開》，中國人民大學出版社2006年版，第680頁。