【202232028】組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪的認(rèn)定
文/梁?。焕钋?/p>
作者單位：浙江大學(xué) 浙江省嘉興市南湖區(qū)人民法院
期刊欄目：刑事審判_案例參考
【裁判要旨】以銷售、經(jīng)營商品作為幌子，要求參加者以繳納費(fèi)用獲得加入資格，并按照一定順序組成層級(jí)，直接或間接以發(fā)展人員的數(shù)量作為計(jì)酬依據(jù)，引誘參加者繼續(xù)發(fā)展他人參加，騙取財(cái)物，擾亂經(jīng)濟(jì)秩序的行為構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪。組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)，騙取財(cái)物數(shù)額較大的行為，同時(shí)觸犯詐騙罪與組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪，兩罪系法條競(jìng)合的關(guān)系，應(yīng)按照特別法優(yōu)于一般法的原則，認(rèn)定為組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪。
□案號(hào) 一審：（2022）浙0683刑|初318號(hào)
【案情】
公訴機(jī)關(guān)：浙江省嵊州市人民檢察院。
被告人：趙國炎等44人。
嵊州市人民法院經(jīng)審理查明：2018年1至4月，中林五旗智能科技（嵊州）有限公司（以下簡(jiǎn)稱中林五旗）與浙江公科智能技術(shù)有限公司（以下簡(jiǎn)稱浙江公科）相繼注冊(cè)成立。2020年4月至2022年1月，錢志宇在經(jīng)營兩公司期間，伙同被告人趙國炎等人商定以浙江公科銷售充電樁、中林五旗提供充電樁經(jīng)營服務(wù)為名，通過國家支持、政府背書等虛假宣傳，以免費(fèi)吃飯、組織旅游、聽課培訓(xùn)等方式收取費(fèi)用發(fā)展會(huì)員，將會(huì)員按照一定順序組成層級(jí)，直接或間接以發(fā)展會(huì)員的數(shù)量作為計(jì)酬、返利的依據(jù)，引誘、鼓勵(lì)會(huì)員繼續(xù)發(fā)展下一級(jí)會(huì)員。
2020年6月，浙江公科、中林五旗以“智能充電樁商城系統(tǒng)”為網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)，開始所謂銷售經(jīng)營充電樁，約定收取傳銷入金的6%-3%作為團(tuán)隊(duì)提成。參與人通過購買浙江公科的充電樁成為會(huì)員后，可以獲得兩公司承諾的相應(yīng)收益和發(fā)展下級(jí)會(huì)員的資格。會(huì)員按照約定，將購買的充電樁在未實(shí)際交付的情況下委托中林五旗進(jìn)行運(yùn)營管理，約定可以獲得除充電收益、流量收益、廣告收益等收益外，還可以通過直推獎(jiǎng)、伯樂獎(jiǎng)、級(jí)差獎(jiǎng)及團(tuán)隊(duì)獎(jiǎng)勵(lì)獲得傭金提成。2021年6月起，浙江公科、中林五旗兩公司因返利資金不足、客戶提現(xiàn)到賬時(shí)間變長，推出傭金抵扣操作。至2022年1月24日，中林五旗運(yùn)營的“智能充電樁商城系統(tǒng)”平臺(tái)用戶數(shù)共計(jì)24539個(gè)，平臺(tái)總?cè)虢?004442000元，總出金634216712.74元，用戶傭金抵扣217858685.01元，用戶下屬最大層級(jí)數(shù)為25層。浙江公科總計(jì)取得充電樁收入688884573.26元，支付銷售傭金及修理費(fèi)605419072.32元，廣告收入5377358.5元。中林五旗實(shí)際落地充電樁數(shù)量為12189套。按照2萬元/套的價(jià)格計(jì)算，浙江公科以及其它公司銷售和實(shí)際落地的充電樁金額缺口約7.6億元。充電樁總計(jì)取得充電收入291.75萬元。44名被告人共發(fā)展團(tuán)隊(duì)成員7748人，層級(jí)最高到25層，層級(jí)最低的被告人也在5層以上，被告人獲利最多的有1500多萬元，獲利最少的也在5萬元以上。案發(fā)后，10名被告人主動(dòng)投案，部分被告人退贓。
【審判】
嵊州市法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告人趙國炎等44名被告人共同以充電樁項(xiàng)目為名，要求參加者以繳納費(fèi)用獲得加入資格，并按照一定順序組成層級(jí)，直接或間接以發(fā)展人員的數(shù)量作為計(jì)酬依據(jù)，引誘參加者繼續(xù)發(fā)展他人參加，騙取財(cái)物，擾亂經(jīng)濟(jì)秩序，其行為均已構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪。44名被告人中除1名被告人外，均屬情節(jié)嚴(yán)重。公訴機(jī)關(guān)指控的罪名成立，予以支持。根據(jù)各被告人犯罪的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)和對(duì)于社會(huì)的危害程度，結(jié)合被告人是否累犯、前科、從犯、自首、退繳贓款、年滿60周歲、認(rèn)罪認(rèn)罰以及審前社會(huì)調(diào)查情況，依照相關(guān)法律規(guī)定，以組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪，分別判處趙國炎等44名被告人有期徒刑7年2個(gè)月至有期徒刑10個(gè)月不等刑罰，并處35萬元至8000元不等的罰金，對(duì)部分被告人宣告緩刑。
【評(píng)析】
本案存在被告人依托浙江公科、中林五旗兩個(gè)公司銷售、經(jīng)營少量充電樁的事實(shí)，因此，公司銷售、經(jīng)營充電樁到底是作為幌子還是屬于真實(shí)經(jīng)營業(yè)務(wù)，是本案能否定罪的前提。在案件辦理過程中，有的被告人和辯護(hù)人提出本案充電樁項(xiàng)目真實(shí)存在，認(rèn)為其沒有欺騙他人，不構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪；有的低層級(jí)的參與人認(rèn)為本案應(yīng)定詐騙罪，其系被騙，聚集在一起上訪、信訪，向司法機(jī)關(guān)施加壓力，要求司法機(jī)關(guān)追回被騙金額。針對(duì)前述問題和現(xiàn)象，本案審理主要圍繞以下三個(gè)問題展開：一是本案被告人的行為是否屬于組織、領(lǐng)導(dǎo)詐騙型傳銷活動(dòng)？二是本案為何不定詐騙罪等其他罪名？三是本案涉及的其他參與人是否應(yīng)被追究法律責(zé)任？
一、本案被告人行為屬于組織、領(lǐng)導(dǎo)詐騙型傳銷活動(dòng)
（一）本案被告人的行為不屬于經(jīng)營型傳銷
本案只有少量充電樁最終落地運(yùn)轉(zhuǎn)，從銷售和實(shí)際落地的充電樁金額缺口約7.6億元的事實(shí)看，真正銷售并經(jīng)營的充電樁占比極小。浙江公科總計(jì)取得充電樁收入688884573.26元，支付銷售傭金及修理費(fèi)605419072.32元，取得的所謂銷售收入幾乎都用于支付傭金，轉(zhuǎn)入被告人的口袋，而沒有真正用于經(jīng)營，所謂的銷售、經(jīng)營充電樁只是一個(gè)幌子。本案被告人以團(tuán)隊(duì)計(jì)酬形式表現(xiàn)出來的傳銷，并沒有真正提供商品、服務(wù)，故被告人表現(xiàn)出來的傳銷模式不屬于經(jīng)營型傳銷。
?。ǘ┍景?4名被告人的行為屬于詐騙型傳銷
本案被告人以浙江公科銷售充電樁、中林五旗提供充電樁經(jīng)營服務(wù)為名，通過國家支持、政府背書等虛假宣傳，以免費(fèi)吃飯、組織旅游、聽課培訓(xùn)等方式收取費(fèi)用發(fā)展會(huì)員，將會(huì)員按照一定順序組成層級(jí)，直接或間接以發(fā)展會(huì)員的數(shù)量作為計(jì)酬、返利的依據(jù)，引誘、鼓勵(lì)會(huì)員繼續(xù)發(fā)展下一級(jí)會(huì)員。參與人通過購買浙江公科的充電樁成為會(huì)員后，可以獲得兩公司承諾的相應(yīng)收益和發(fā)展下級(jí)會(huì)員的資格。會(huì)員按照合同約定，將購買的充電樁在未實(shí)際交付的情況下委托中林五旗進(jìn)行運(yùn)營管理，約定除獲得充電收益、流量收益、廣告收益等收益外，還可以通過直推獎(jiǎng)、伯樂獎(jiǎng)、級(jí)差獎(jiǎng)、團(tuán)隊(duì)獎(jiǎng)勵(lì)等四種形式獲取收益。本案參與人員達(dá)7000多人，參加者的收入來源中，所謂的廣告收入總共才537萬元，充電收入291萬元，流量收入幾乎沒有，參加者的收入來源主要是直接或間接依賴發(fā)展的會(huì)員數(shù)量。本案被告人不是真實(shí)以銷售、經(jīng)營充電樁開展業(yè)務(wù)，而是共同以網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)銷售充電樁為幌子要求參加者以購買充電樁繳納費(fèi)用獲得加入資格，并按照一定順序組成層級(jí)，直接或間接以發(fā)展人員的數(shù)量作為計(jì)酬依據(jù)，引誘參加者繼續(xù)發(fā)展他人參加，騙取財(cái)物，擾亂經(jīng)濟(jì)秩序。因此，本案被告人的行為屬于詐騙型傳銷。本案不存在真正的消費(fèi)者，所有的參加者即所謂會(huì)員，均試圖通過所謂購買充電樁獲取會(huì)員資格后從后參加人員中獲利。
?。ㄈ┍景?4名被告人屬于組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者
2013年11月14日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡(jiǎn)稱《辦理傳銷案件意見》）規(guī)定，組織內(nèi)部參與傳銷活動(dòng)人員在30人以上且層級(jí)在3級(jí)以上，應(yīng)當(dāng)對(duì)組織者、領(lǐng)導(dǎo)者追究刑事責(zé)任。在傳銷活動(dòng)中起發(fā)起、策劃、操縱作用的人員，承擔(dān)管理、協(xié)調(diào)、宣傳、培訓(xùn)等職責(zé)的人員，曾因組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)受過刑事處罰的人員，以及其他對(duì)傳銷活動(dòng)的實(shí)施、傳銷組織的建立、擴(kuò)大等起關(guān)鍵作用的人員，屬于傳銷活動(dòng)的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者。從本案看，實(shí)際參與傳銷組織人員已達(dá)7000多人，且層級(jí)最高達(dá)25層，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過《辦理傳銷案件意見》規(guī)定的30人與3層級(jí)的要求。44名被告人發(fā)展團(tuán)隊(duì)成員最少的也在36人以上，所屬層級(jí)均在5級(jí)以上，擔(dān)任傳銷活動(dòng)的發(fā)起、策劃、操縱、管理、協(xié)調(diào)、宣傳、培訓(xùn)等職責(zé)，對(duì)傳銷組織的建立、擴(kuò)大起到關(guān)鍵作用，均系傳銷活動(dòng)的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，依法應(yīng)當(dāng)以組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪追究刑事責(zé)任。
二、組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪與其他罪名的界限
（一）與詐騙罪的界限
詐騙罪是以非法占有為目的，采取虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的手段，騙取數(shù)額較大財(cái)物的行為。傳銷活動(dòng)以經(jīng)營為幌子，其許諾或支付給成員的回報(bào)實(shí)質(zhì)上來源于成員繳納的會(huì)員費(fèi)，因傳銷活動(dòng)的參加者不可能無限量增加，資金鏈必然斷裂，剛參加的人或者最低層級(jí)的參加者必然成為犧牲品，這是傳銷騙取財(cái)物特征的必然顯現(xiàn)，故組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪與詐騙罪均存在騙取財(cái)物的本質(zhì)特征，均通過詐騙手段騙取他人財(cái)物。在2009年刑法修正案（七）以前，詐騙型傳銷很多以詐騙罪進(jìn)行規(guī)制?？梢?，兩罪之間關(guān)系密切。筆者認(rèn)為，兩罪之間存在法條競(jìng)合關(guān)系。從詐騙財(cái)物的視角看，詐騙罪包括多種多樣的手段，以傳銷方式騙取財(cái)物是一種特別的手段，故從詐騙手段普遍與特殊的意義上看，詐騙罪法條是一般法，組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪是特別法。根據(jù)法條競(jìng)合的法律適用原則，在行為均觸犯詐騙罪與組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪的情況下，適用特別法，即定組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪。
另外，兩罪除了法條競(jìng)合之處外，還是存在明顯區(qū)別：一是犯罪客體不完全一樣。詐騙罪的客體是財(cái)產(chǎn)所有權(quán)；組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪侵犯的客體除了財(cái)產(chǎn)所有權(quán)外，還包括市場(chǎng)秩序、社會(huì)管理秩序、國家金融管理秩序。從犯罪對(duì)象看，詐騙罪的行為人所求除了錢財(cái)外，還包含普通物品、貴重物品、虛擬財(cái)物等；而組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪偏重錢財(cái)。二是犯罪客觀方面存在差異。詐騙罪行為方式表現(xiàn)為虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相，通常比較明顯；組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪的虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相有時(shí)不是特別明顯，帶有一定的迷惑性，以虛構(gòu)、夸大經(jīng)營項(xiàng)目營利前景、掩飾計(jì)酬、返利真實(shí)來源等方式，通過不斷地發(fā)展新人加入，以“人頭費(fèi)”“入門費(fèi)”“會(huì)員費(fèi)”獲取非法利益。三是犯罪主體存在差別。所有參與詐騙活動(dòng)的人，在滿足構(gòu)成要件的情況下均成立共同詐騙犯罪，單位不能成為詐騙罪的主體；而在傳銷組織中，只有組織、領(lǐng)導(dǎo)者在滿足3層30人要求的情況下才成立組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪，普通參加者不構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪，且單位可以構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪。
本案被告人的行為不應(yīng)認(rèn)定為詐騙罪。雖然本案44名被告人的行為觸犯了組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪，同時(shí)也觸犯了詐騙罪，但對(duì)于組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷罪與詐騙罪到底是法條競(jìng)合還是想象競(jìng)合在理論上存在爭(zhēng)議。[1]如果認(rèn)為兩罪的關(guān)系系想象競(jìng)合，則應(yīng)當(dāng)從一重處罰。本案中有的被告人非法獲利1500多萬元，屬于詐騙數(shù)額特別巨大，最高量刑檔次是無期徒刑，而組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷罪的最高刑為15年有期徒刑，詐騙罪的量刑高于組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪的量刑，故本案應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為詐騙罪。但如果本案認(rèn)定為詐騙罪，筆者認(rèn)為明顯不妥：其一，不能完全反映本案被告人侵犯的客體，即不能反映本案侵犯法益的多樣性，不能反映出對(duì)市場(chǎng)秩序、社會(huì)管理秩序、金融秩序的侵犯；其二，不能完全反映本案隱瞞真相、虛構(gòu)事實(shí)的特殊性，本案詐騙行為具有一定的迷惑性；其三，不能正確評(píng)價(jià)本案參加者的行為性質(zhì)。若本案認(rèn)定為詐騙罪，則第二層級(jí)以上的參與人都構(gòu)成詐騙罪，而最低層級(jí)的參與人成為受害人。事實(shí)上，最低層級(jí)的人，既是受騙者，也是欺騙者，只是還沒有誘騙到其他人參加而已，不是純粹的受害者。其四，不利于本案的妥善處置。如果認(rèn)定為詐騙罪，則被害人被騙的財(cái)物應(yīng)當(dāng)返還，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為案件辦理過程中層級(jí)較低的參與人向司法機(jī)關(guān)施加壓力而信訪、上訪要求返還自己被騙財(cái)物的要求合法有理。而根據(jù)國務(wù)院《禁止傳銷條例》規(guī)定，傳銷參與者繳納的財(cái)物不予返還。
（二）與集資詐騙罪的界限
集資詐騙罪是以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，騙取集資款數(shù)額較大的行為。兩罪相似之處較多，都以非法占有為目的，都有騙取財(cái)物的特征，都屬于涉眾型犯罪。兩罪之間系部分交叉型的法條競(jìng)合關(guān)系。
兩罪的界限主要體現(xiàn)在：一是客體不完全相同。集資詐騙罪侵犯財(cái)產(chǎn)所有權(quán)與國家金融管理秩序，而組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪還侵犯了市場(chǎng)秩序、社會(huì)管理秩序。二是客觀方面存在差異。組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪一般不具有非法集資的行為，且其與商品或者服務(wù)經(jīng)營有關(guān)，多以商品或者服務(wù)作為發(fā)展下線的形式從而獲利，獲利主要表現(xiàn)為積少成多；而集資詐騙罪以合法的項(xiàng)目等名義非法集資，并不依靠商品、服務(wù)作為表面名義，且每次集資的金額都較大。從組織結(jié)構(gòu)看，集資詐騙一般橫向發(fā)展，沒有發(fā)展下線的門檻；而組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪是縱向發(fā)展，源源不斷地發(fā)展下線，組織呈金字塔型結(jié)構(gòu)。從數(shù)額要求看，集資詐騙罪有數(shù)額較大的要求，且按照數(shù)額設(shè)置了不同的法定刑等級(jí)；組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪沒有數(shù)額的要求，而是以人數(shù)和層級(jí)來劃定是否構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪。
本案被告人不是采取集資的方法非法占有他人財(cái)物，而是采取銷售、經(jīng)營充電樁的手段，以發(fā)展下線的方式進(jìn)行獲利，不符合集資詐騙罪的犯罪構(gòu)成要件。本案不構(gòu)成集資詐騙罪。
三、本案涉及的其他參與人是否需要被追究法律責(zé)任
從本案情況看，除了44名被告人外，還有其他在本案?jìng)麂N組織中承擔(dān)發(fā)起、策劃、操縱、管理、協(xié)調(diào)、宣傳、培訓(xùn)職責(zé)的人，這些人因?yàn)樯形吹桨?、到案較晚等原因沒有納入本案一并追究刑事責(zé)任，將作另案處理。當(dāng)然，本案中浙江公科、中林五旗兩個(gè)公司也涉嫌組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪。對(duì)未納入本案處理范圍的兩家公司與其他在傳銷組織中起組織、領(lǐng)導(dǎo)作用的參加者，均應(yīng)以組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪定罪量刑。
從本案追究刑事責(zé)任的情況看，司法機(jī)關(guān)只對(duì)處于5層以上、發(fā)展成員36人以上的參與人員追究了刑事責(zé)任，但從刑法第二百二十四條之一和《辦理傳銷案件意見》規(guī)定看，處于3層以上、發(fā)展成員達(dá)到30人的組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)的參與人可以認(rèn)定為組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪。也就是說，從法律規(guī)定看，對(duì)于第3、4層級(jí)的發(fā)展了30名成員的參與人，存在被定罪為組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪的可能性。當(dāng)然，司法實(shí)踐中對(duì)于層級(jí)和人數(shù)特別多的組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)案件，追究刑事責(zé)任的面不宜過大，要用足用好寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策。對(duì)于層級(jí)在3層以上、組織人數(shù)在30人以上的參與人是否一律定罪處罰，要根據(jù)各參與人在傳銷組織中所處地位、所起作用、獲利大小、是否具有自首立功情節(jié)、認(rèn)罪悔罪態(tài)度、退賠情況等進(jìn)行綜合考量，對(duì)其中有些人可以作出不起訴處理。
另外，《禁止傳銷條例》第二十四條規(guī)定，組織策劃傳銷、介紹、誘騙、脅迫他人參加傳銷組織的，沒收非法財(cái)物，沒收違法所得財(cái)物；參加傳銷的，責(zé)令停止違法行為，可以處2000元以下的罰款。因此，對(duì)于一般傳銷參加者，雖然可以不以犯罪論處，但其交出的財(cái)物系非法財(cái)物，不能返還，而且還要因?yàn)榉欠▍⑴c傳銷而被行政機(jī)關(guān)處以2000元以下的罰款。
【注釋】
作者單位：浙江大學(xué)；浙江省嘉興市南湖區(qū)人民法院
[1]張明楷：《刑法學(xué)》（第六版），法律出版社2022年版，第1092頁。