【201902043】騙取他人開通支付寶親密付進(jìn)而轉(zhuǎn)賬的定性
文/ 石美君
【摘要】
對以網(wǎng)絡(luò)為媒介或工具，既使用欺騙手段又采取秘密竊取方式非法占有他人銀行卡內(nèi)資金行為的定性，有盜竊、詐騙、信用卡詐騙之爭。不能僅依據(jù)冒用型信用卡詐騙罪的規(guī)定認(rèn)為互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)終端能夠被騙，宜根據(jù)行為人實(shí)現(xiàn)關(guān)鍵非法占有目的所采取的直接、主要手段和被害人有無基于處分意識的財(cái)產(chǎn)處分行為兩個(gè)方面區(qū)分盜竊與詐騙。
□案號
一審：（2017）浙0103刑初95號
【案情】
公訴機(jī)關(guān)：浙江省杭州市下城區(qū)人民檢察院。
被告人：王強(qiáng)、劉杰杰。
2016年7月11日16時(shí)許，被告人王強(qiáng)、劉杰杰經(jīng)事先預(yù)謀，在某大酒店房間內(nèi)，通過微信聯(lián)系微商呂某，謊稱要做呂某的代理，并向呂某購買1.5萬元的商品，后虛構(gòu)其支付寶轉(zhuǎn)賬有限額的事實(shí)，欺騙呂某為被告人王強(qiáng)的支付寶開通了親密付功能。被告人劉杰杰隨即利用親密付功能，操作王強(qiáng)的支付寶從呂某支付寶及銀行賬戶轉(zhuǎn)走資金1.15萬元。呂某收到銀行資金變動(dòng)提醒后發(fā)現(xiàn)上當(dāng)，以詐騙向公安機(jī)關(guān)報(bào)案。同年7月17日，二被告人在該酒店房間內(nèi)被公安機(jī)關(guān)抓獲。案發(fā)后，二被告人已賠償呂某2萬元，并取得呂某諒解。公訴機(jī)關(guān)指控被告人王強(qiáng)、劉杰杰犯盜竊罪，起訴至法院。
【審判】
杭州市下城區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告人王強(qiáng)、劉杰杰以非法占有為目的，秘密竊取他人財(cái)物，數(shù)額較大，其行為已構(gòu)成盜竊罪，且系共同犯罪。二被告人如實(shí)供述罪行，可以從輕處罰；案發(fā)后積極賠償被害人并取得諒解，酌情從輕處罰。根據(jù)本案的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)及社會危害程度，依法對二被告人適用緩刑。依照相關(guān)法律，對被告人王強(qiáng)、劉杰杰判處有期徒刑7個(gè)月，緩刑1年，并處罰金1000元；暫扣于公安機(jī)關(guān)的犯罪工具蘋果手機(jī)3部，均予以沒收。
一審宣判后，被告人未提出上訴，公訴機(jī)關(guān)也未提出抗訴，一審判決已發(fā)生法律效力。
【評析】
本案的爭議焦點(diǎn)在于被告人以虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的手段騙取被害人為其開通額度為1.5萬元的支付寶親密付后，隨即操作本人支付寶，選擇被害人親密付的支付方式向同案犯轉(zhuǎn)賬1.15萬元的行為性質(zhì)認(rèn)定。主要有詐騙罪、信用卡詐騙罪、盜竊罪三種觀點(diǎn)。法院認(rèn)為構(gòu)成盜竊罪，理由如下。
一、本案不構(gòu)成對被害人呂某的詐騙
親密付功能系支付寶（中國）網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司（以下簡稱支付寶公司）為親子、愛人等親密關(guān)系打造的極簡支付服務(wù)。開通后，對方選擇通過親密付支付進(jìn)行交易，只要金額在預(yù)先設(shè)定的額度內(nèi)，則無需本人確認(rèn)，系統(tǒng)將直接以本人支付寶賬戶內(nèi)的資金為對方支付。本案被害人呂某事先不了解親密付功能，被告人謊稱開通親密付便可向被害人付款（實(shí)際是被害人為被告人買單），被害人邊和被告人通電話，邊按對方指導(dǎo)操作手機(jī)直接開通了親密付，掛了電話馬上附件就收到短信，提醒錢款被轉(zhuǎn)。
需要說明，本案被侵害的財(cái)產(chǎn)系1.15萬元錢款，而非1.5萬元額度內(nèi)的親密付權(quán)利。開通親密付本身沒有任何經(jīng)濟(jì)價(jià)值，被害人為被告人開通了1.5萬元額度的親密付，不等于被害人直接、現(xiàn)實(shí)地負(fù)擔(dān)了對被告人的1.5萬元債權(quán)，被告人進(jìn)一步選擇親密付作為支付方式進(jìn)行具體的轉(zhuǎn)賬或消費(fèi)時(shí)，方構(gòu)成對被害人財(cái)產(chǎn)利益現(xiàn)實(shí)、具體的侵害；也不等于被害人為自己創(chuàng)設(shè)了1.5萬元的擔(dān)保義務(wù)，被告人為付款時(shí)直接通過選擇親密付而完成支付，而非其本人無法履行付款義務(wù)方由擔(dān)保人代為履行。實(shí)際上，就本案而言，并無糾結(jié)于開通1.5萬元額度親密付的行為性質(zhì)的特別實(shí)益，可直接針對被告人利用親密付轉(zhuǎn)賬1.15萬元錢款的行為進(jìn)行分析。
針對具體財(cái)物的詐騙，通說認(rèn)為受騙者對所處分的財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)具有處分意識，并在此基礎(chǔ)上對財(cái)產(chǎn)進(jìn)行了處分。成立對呂某的詐騙，要求呂某對自己的行為將產(chǎn)生向他人轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的后果有明確的認(rèn)識，并基于錯(cuò)誤認(rèn)識進(jìn)行了財(cái)產(chǎn)處分。顯然，就本案中被實(shí)際轉(zhuǎn)移的1.15萬元錢款，呂某處于被蒙蔽而無意識狀態(tài)，根本沒有針對這一財(cái)產(chǎn)的處分意思，更無在這一意思支配下的處分行為，故不構(gòu)成對被害人呂某的詐騙。
二、本案不構(gòu)成對銀行的信用卡詐騙
拾得或者騙取他人信用卡并使用，竊取、收買、騙取或以其他非法方式獲取他人信用卡信息資料并通過互聯(lián)網(wǎng)、通訊終端等使用的，屬于冒用他人信用卡，達(dá)到一定金額的，構(gòu)成信用卡詐騙罪。本案呂某損失的1.15萬元錢款中部分來自其余額寶內(nèi)資金，部分來自于其支付寶綁定的銀行卡內(nèi)資金。根據(jù)親密付系統(tǒng)設(shè)置的扣款順序，用戶自定義默認(rèn)工具優(yōu)先于綁定的銀行卡支付，即其扣款不必然以綁定銀行卡內(nèi)資金支付。親密付的機(jī)制在于無須掌握對方支付寶賬戶內(nèi)的具體資金情況，無須對方再次確認(rèn)，而直接由對方在額度內(nèi)按照上述扣款順序以相應(yīng)的資金予以支付。
本案中，被告人全程沒有直接接觸呂某的支付寶賬戶，也不知悉被害人支付寶賬戶內(nèi)的資金、有無綁定銀行卡、其設(shè)置的扣款方式及先后順序等情況，而利用親密付的機(jī)制直接轉(zhuǎn)移了呂某的錢款。其行為雖客觀上轉(zhuǎn)移了他人信用卡內(nèi)資金，但主觀上僅具有不法占有他人財(cái)物的概括故意，而不關(guān)注、不清楚也無從知悉被害人支付寶綁定銀行賬戶的情況。從主客觀相統(tǒng)一的角度，不宜認(rèn)定其具有妨害信用卡管理秩序的主觀明確故意，其行為方式也不符合冒用他人信用卡的文義解釋內(nèi)涵，故不構(gòu)成對銀行的信用卡詐騙。
三、本案不成立對支付寶的詐騙
有觀點(diǎn)認(rèn)為，支付寶實(shí)際占有或保管著被害人的資金，他人通過欺騙方式向支付寶發(fā)出指令，導(dǎo)致支付寶陷入錯(cuò)誤認(rèn)識而處分了自己實(shí)際占有或保管下的資金，構(gòu)成對支付寶的詐騙。其內(nèi)在的理論是：支付寶軟件的每一行為，其后臺人工均對手機(jī)端發(fā)出的操作指示進(jìn)行了審核，被告人隱瞞真相發(fā)出相應(yīng)的操作指示，構(gòu)成對機(jī)器（實(shí)質(zhì)是對機(jī)器代表的人）的詐騙。這一觀點(diǎn)不能成立。
網(wǎng)絡(luò)犯罪案件日益繁多，犯罪手段不斷翻新。支付寶已經(jīng)成為許多人日常生活、消費(fèi)的常用軟件，同時(shí)也被部分犯罪分子利用實(shí)施犯罪。支付寶作為第三方支付平臺提供支付服務(wù)，于2011年取得央行認(rèn)證的非金融機(jī)構(gòu)電子支付牌照（于2016年續(xù)展）。依照《非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》，非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)，是指非金融機(jī)構(gòu)在收付款人之間作為中介機(jī)構(gòu)提供網(wǎng)絡(luò)支付等貨幣資金轉(zhuǎn)移服務(wù)；其接受的客戶備付金不屬于支付機(jī)構(gòu)的自有財(cái)產(chǎn)，須存入指定備用金專用賬戶，并根據(jù)客戶發(fā)起的支付指令轉(zhuǎn)移備付金；其應(yīng)當(dāng)制定支付服務(wù)協(xié)議，明確其與客戶的權(quán)利和義務(wù)、糾紛處理原則、違約責(zé)任等事項(xiàng)。
根據(jù)《支付寶服務(wù)協(xié)議》第1條，用戶在使用支付寶服務(wù)時(shí)，應(yīng)自行判斷對方是否為完全民事行為能力人，并自行決定是否與對方進(jìn)行交易或轉(zhuǎn)賬給對方等，用戶應(yīng)自行承擔(dān)與此相關(guān)的所有風(fēng)險(xiǎn)。具體到親密付功能，在親密付開通頁面上端有滾動(dòng)黃色底紋提示：“開通親密付后，對方在你授權(quán)的額度內(nèi)，發(fā)起扣款請求不需要你本人的確認(rèn)。”開通鍵上方有同意《支付寶親密付協(xié)議》選項(xiàng)，點(diǎn)擊可查看以粗體并加下劃線標(biāo)注的親密付功能介紹、爭議處理規(guī)則（您應(yīng)自行處理與親密付對象就親密付款項(xiàng)產(chǎn)生的爭議，支付寶不對此承擔(dān)任何責(zé)任）等內(nèi)容。
從非金融機(jī)構(gòu)的定位和服務(wù)協(xié)議的內(nèi)容來看，支付寶只是作為中介機(jī)構(gòu)，按照指令提供資金轉(zhuǎn)移服務(wù)，其人工智能程度能夠被擬制為“人”存在疑問。從操作經(jīng)驗(yàn)來看，只要輸入正確的用戶名和密碼，即可使用支付寶軟件提供的各項(xiàng)服務(wù)和功能，是否意味著已進(jìn)行了身份審核和這一審核的有用性有待商榷。即使認(rèn)可支付寶已進(jìn)行了相應(yīng)審核，亦不能據(jù)此當(dāng)然認(rèn)為冒用身份操作他人支付寶或謊稱已取得他人授權(quán)而使用親密付即構(gòu)成對支付寶的詐騙，否則一切涉及支付寶的犯罪均可簡單化、粗暴地認(rèn)定為是直接對支付寶實(shí)施的犯罪，既罔顧支付寶對自身的定位和實(shí)際受害人的利益訴求，又與行為人的主觀犯罪意圖產(chǎn)生了明顯的沖突和背離。
機(jī)器能否被騙這個(gè)問題在理論上已有頗多討論，而在我國實(shí)定法上尚欠充足依據(jù)?；趯π庞每ū澈鬆縿?dòng)的金融交易市場和秩序的特別保護(hù)規(guī)定，冒用型信用卡詐騙罪不代表立法肯定使用信用卡信息的互聯(lián)網(wǎng)、通訊終端可以被騙，更不代表推而廣之一切機(jī)器均可被騙。德國刑法典所規(guī)定的計(jì)算機(jī)詐騙（為了本人或第三人的非法獲利，通過不正確地設(shè)定程序、使用不正確或不完整的數(shù)據(jù)、無權(quán)使用數(shù)據(jù)或以其他無權(quán)干擾數(shù)據(jù)處理過程的行為，影響數(shù)據(jù)處理結(jié)果，損害他人財(cái)產(chǎn)者，處5年以下自由刑或罰金）與其說是對計(jì)算機(jī)進(jìn)行詐騙，不如說是將利用計(jì)算機(jī)程序、數(shù)據(jù)實(shí)施的犯罪手段行為直接入罪。我國刑法第二百八十五條、第二百八十六條規(guī)定了非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪、非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪、破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪等，對直接破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)功能、程序后果嚴(yán)重的行為予以懲罰。但本案系順應(yīng)親密付機(jī)制自然完成對他人財(cái)物的非法占有，而未侵入或破壞支付寶系統(tǒng)或程序本身，支付寶僅僅是其實(shí)施犯罪的工具或手段。刑法第二百八十七條之一規(guī)定了非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪，本案犯罪行為的客觀表現(xiàn)亦無法被涵攝于該條之中。故按照罪刑法定的原則，不宜認(rèn)定構(gòu)成對支付寶的詐騙。
四、本案構(gòu)成盜竊罪
刑法第二百八十七條規(guī)定：利用計(jì)算機(jī)實(shí)施金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款、竊取國家秘密或者其他犯罪的，依照本法有關(guān)規(guī)定定罪處罰。該條屬于準(zhǔn)用性規(guī)范，指出了以計(jì)算機(jī)為手段實(shí)施金融詐騙、盜竊等犯罪如何定罪處罰的處理原則。本案被告人為實(shí)現(xiàn)其非法占有目的，首先通過欺騙手段使被害人為其開通1.5萬元額度的親密付，然后采取秘密竊取的方式，操作本人支付寶選擇親密付的支付方式轉(zhuǎn)賬1.15萬元。
被害人因受被告人欺騙，誤以為開通親密付后被告人向其支付不受額度限制，基于這一錯(cuò)誤認(rèn)識進(jìn)行了相應(yīng)操作，實(shí)際賦予了被告人以被害人的資金為被告人在1.5萬元額度內(nèi)代為付款的權(quán)利。被害人對此顯然不具有處分意識，且開通親密付本身并不直接造成財(cái)產(chǎn)處分的后果。親密付的付款額度不能進(jìn)行市場交換，不具有財(cái)產(chǎn)價(jià)值，須被告人進(jìn)一步使用消費(fèi)、付款、轉(zhuǎn)賬等功能并選擇以親密付作為支付方式方能實(shí)現(xiàn)轉(zhuǎn)移被害人的資金為自己非法占有的目的。即被告人后續(xù)轉(zhuǎn)賬1.15萬元的行為才是其真正實(shí)現(xiàn)犯罪目的的核心關(guān)鍵行為。綜合上述兩點(diǎn)，本案應(yīng)當(dāng)定性為盜竊罪。
如被害人余額寶或關(guān)聯(lián)銀行卡內(nèi)資金充足，被告人繼續(xù)選擇親密付支付方式進(jìn)行消費(fèi)、付款、轉(zhuǎn)賬，可獲取1.5萬額度中剩余0.35萬元部分。然被告人未繼續(xù)操作，無證據(jù)證實(shí)其曾試圖繼續(xù)操作，但因被害人資金不足而支付失敗。同時(shí)，被害人可隨時(shí)解除對被告人親密付的綁定，且實(shí)際后續(xù)并未遭受其他財(cái)產(chǎn)損失。故本案盜竊犯罪事實(shí)認(rèn)定為既遂，相應(yīng)犯罪金額為1.15萬元。
?。ㄗ髡邌挝唬赫憬『贾菔邢鲁菂^(qū)人民法院）
親密付是一種支付寶和微信支付的功能，它允許用戶為親人或密友設(shè)置一個(gè)“代付款”賬戶，當(dāng)對方在網(wǎng)購或消費(fèi)時(shí)，可以直接從開通者的賬戶中支付，無需開通者再次確認(rèn)。
用戶可以在支付寶或微信的相應(yīng)頁面中設(shè)置親密付，設(shè)置過程中需要選擇一個(gè)贈予對象，如父親、母親、子女或其他親屬，并設(shè)置一個(gè)支付額度，這個(gè)額度通常在100元至20000元之間。開通親密付后，用戶會收到實(shí)時(shí)提醒，告知扣款情況。
然而，需要注意的是，親密付也可能被不法分子利用，進(jìn)行詐騙活動(dòng)。例如，不法分子可能會冒充客服或聲稱兼職刷信譽(yù)，誘導(dǎo)用戶開通親密付并設(shè)置足夠額度，從而在不經(jīng)過用戶確認(rèn)的情況下自動(dòng)扣款。因此，用戶在開通親密付時(shí)應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎，確保對方是可信賴的，并定期檢查賬戶情況，以防止不必要的損失。