【第416號】蓑口義則走私文物案——走私古脊椎動物、古人類化石的行為應以走私文物罪定罪處罰，走私古脊椎動物、古人類化石以外的其他古生物化石的行為不能以走私文物罪定罪處罰
一、基本案情
被告人蓑口義則（英文姓名：YOsHInORIMInOGUCHI），男，1947年6月1日出生，日本國國籍，高中文化，個體美容師。因涉嫌犯走私文物罪于2004年11月16日被羈押，同年12月24日被逮捕。
北京市人民檢察院第二分院指控：被告人蓑口義則，于2004年11月16日上午9時許，準備乘坐CA925航班前往日本，并選擇無申報通道出境，在北京首都機場海關旅檢處工作人員對其行李進行檢查時，發(fā)現(xiàn)裝有大量化石，部分化石疑似文物，經有關部門對上述化石進行鑒定，該批化石中有9件視同國家一級文物，有76件視同國家二級文物，有11件視同國家三級文物。被告人蓑口義則被當場抓獲。
公訴機關認為蓑口義則的行為已構成走私文物罪，且情節(jié)特別嚴重，向北京市第二中級人民法院提起公訴。
蓑口義則辯解稱其沒有走私故意。
蓑口義則的辯護人認為：蓑口義則是在北京市潘家園舊貨市場購買的化石，不知道中國有關化石分級的情況，其選擇無申報通道不是出于逃避海關監(jiān)管的目的，沒有走私文物的故意，公訴機關指控蓑口義則具有走私文物的故意證據(jù)不足；古生物化石不是文物，攜帶古生物化石出境不等于走私文物，將走私古生物化石的行為認定為走私文物罪沒有法律依據(jù)，蓑口義則的行為不構成走私文物罪；國家文物局出具的鑒定結論不符合有關司法鑒定文書的形式要件，不具有法律效力；蓑口義則的行為不屬于情節(jié)特別嚴重。
北京市第二中級人民法院經公開審理查明：
2004年11月16日7時30分許，被告人蓑口義則未經申報，攜帶分裝在兩個行李箱中的一批古生物化石，準備從中華人民共和國北京首都機場海關出境。海關關員當場將蓑口義則查獲。經鑒定，蓑口義則攜帶的古生物化石中有一件古脊椎動物化石視同國家二級文物，一件古脊椎動物化石視同國家三級文物。
北京市第二中級人民法院認為：
蓑口義則所提其沒有走私文物故意的辯解及其辯護人所提蓑口義則是在北京市潘家園舊貨市場購買的化石，不知道中國有關化石分級的情況，其選擇無申報通道出境不是出于逃避海關監(jiān)管的目的，沒有走私文物的故意，公訴機關指控蓑口義則具有走私文物的故意證據(jù)不足的辯護意見，經查，蓑口義則多次出入中華人民共和國邊境，中華人民共和國相關法律明確規(guī)定，所有出境文物在出境時須向海關申報，中華人民共和國北京海關亦在出境通道處明示文物出境須申報，并在須申報物品展示柜中陳列了化石樣品，蓑口義則對上述規(guī)定和要求應當了解。其攜帶大量古生物化石選擇無申報通道出境，顯系逃避海關監(jiān)管，具有走私古生物化石的故意。至于蓑口義則通過何種途徑取得化石，其是否明確知道中國化石分級的情況，均不影響對其走私古生物化石的故意和行為的認定。蓑口義則及其辯護人的上述辯解及辯護意見缺乏事實依據(jù)，不能成立，不予采納。
蓑口義則的辯護人所提中華人民共和國國家文物局國家文物鑒定委員會出具的《鑒定結論》不符合有關司法鑒定文書的形式要件，不具有法律效力的辯護意見，經查，依據(jù)我國的有關法律法規(guī)，文物鑒定屬于專業(yè)鑒定，有關文物認定的標準和辦法，應由國務院文物行政部門制定，并非完全依照有關司法鑒定程序進行，中華人民共和國國家文物局國家文物鑒定委員會依據(jù)文物鑒定的有關程序以鑒定委員會名義出具的鑒定結論雖然在形式上與司法鑒定結論的形式存在差別，但不影響鑒定結論的法律效力。辯護人的上述意見不能成立，不予采納。
蓑口義則的辯護人所提古生物化石不是文物，攜帶古生物化石出境不等于走私文物，將走私古生物化石的行為認定為走私文物罪沒有法律依據(jù)，蓑口義則的行為不構成走私文物罪的辯護意見，經查，《中華人民共和國文物保護法》第二條第三款明確規(guī)定，具有科學價值的古脊椎動物化石和古人類化石同文物一樣受國家保護，故走私上述兩種化石即屬于走私文物。蓑口義則走私的古生物化石中有一件視同國家二級文物的古脊椎動物化石和一件視同國家三級文物的古脊椎動物化石，其行為已構成走私文物罪。辯護人所提將走私古生物化石的行為認定為走私文物罪沒有法律依據(jù)的辯護意見，本院不予采納。而蓑口義則走私的其他古生物化石，依據(jù)罪刑法定原則，不宜按走私文物處理，對于辯護人辯護意見中的合理部分，酌予采納。
蓑口義則的辯護人所提蓑口義則的行為不屬于情節(jié)特別嚴重的辯護意見，經查，蓑口義則走私視同國家二級文物和視同國家三級文物的狼鰭魚化石三尾及擬蜉蝣和小型恐龍頭骨各一件，不屬于走私文物情節(jié)特別嚴重，此節(jié)辯護意見成立，予以采納。
被告人蓑口義則在中華人民共和國領域內，違反中華人民共和國海關法規(guī)和中華人民共和國文物保護法律法規(guī)，逃避海關監(jiān)管，攜帶視同文物的古脊椎動物化石出境，其行為已構成走私文物罪，依法應予懲處。中華人民共和國北京市人民檢察院第二分院指控被告人蓑口義則犯走私文物罪的基本事實清楚，證據(jù)確實、充分，指控罪名成立，但指控蓑口義則走私文物的數(shù)量有誤且認定蓑口義則走私文物犯罪情節(jié)特別嚴重不當，予以糾正。據(jù)此，北京市第二中級人民法院依照《中華人民共和國刑法》第六條第一款、第三款、第一百五十一條第二款、第五十二條、第五十三條、第三十五條、第六十一條、第六十四條之規(guī)定，判決：
?。ㄒ唬┍桓嫒怂蚩诹x則犯走私文物罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣七萬元，附加驅逐出境。
（二）在案扣押的古生物化石予以沒收。
?。ㄈ┰诎缚垩旱娜嗣駧哦f一千八百五十元和日元七十二萬元并入罰金項執(zhí)行。
?。ㄋ模┰诎缚垩旱募涯?.1MEGApIXEEs型數(shù)碼相機一部、富士s602型數(shù)碼相機一部發(fā)還被告人蓑口義則。
一審宣判后，在法定期限內，被告人未提起上訴，公訴機關亦未提起抗訴，判決發(fā)生法律效力。
二、主要問題
1.如何認定走私古生物化石行為的性質?
2.如何對被認定為走私文物罪的走私古生物化石的行為量刑?
3.形式不符合規(guī)定的鑒定結論能否作為定案依據(jù)?
三、裁判理由
?。ㄒ唬┤绾握J定走私古生物化石行為的性質。
本案審理中，對于走私古生物化石的行為如何定性存在爭議：第一種觀點認為，古生物化石不是文物，不能成為走私文物罪的犯罪對象，從罪刑法定原則出發(fā)，走私古生物化石的行為不可能構成走私文物罪，這是本案辯方所持的觀點；第二種觀點認為，古生物化石雖不是文物，但其珍貴程度不亞于文物，應受到與文物同樣的刑法保護，國家文物局的鑒定亦確認了本案涉及的大量古生物化石可以分別視同為國家一、二、三級文物，故古生物化石可以視同為文物予以保護，可以成為走私文物罪的犯罪對象，這是本案控方所持的觀點；第三種觀點則認為，古生物化石不是文物，能否視同為文物，與文物受同樣的刑法保護，應當依據(jù)有關法律的規(guī)定予以確定。我們同意第三種觀點，理由如下：
1.古生物化石不是文物。
一般認為，文物是歷史遺留下來的在人類文化發(fā)展史上有價值的東西，是人類通過自身活動所形成的、反映人類社會一定時期的歷史文化風貌、對研究人類文明發(fā)展史具有研究價值的物品。物品只有經過了修飾、加工等人類活動才有可能成為文物。而古生物化石則是古代生物的遺體或遺跡埋藏在地層中，在自然力作用下，經過漫長的時間演化變成的化石，化石的形成與人類活動無關。從本質上看，古生物化石，同石油、煤炭等一樣，是一種自然資源。
從我國管理和保護古生物化石的有關規(guī)定也可以得出古生物化石不是文物的結論。在我國，負責監(jiān)督和管理古生物化石的行政主管部門是國土資源部及地方各級政府地質礦產主管部門，而負責監(jiān)督、管理和保護文物的行政主管部門則是國家文物局及地方各級文物行政主管部門?？梢?，古生物化石是作為一種自然資源而不是作為文物加以管理和保護的。國土資源部于1999年下發(fā)的《關于加強古生物化石保護的通知》第一條也明確指出，“古生物化石是人類史前地質歷史時期賦存于地層中的生物遺體和活動遺跡，包括植物、無脊椎動物等化石及其遺跡化石。古生物化石是重要的地質遺跡，它有別于文物，是我國寶貴的、不可再生的自然遺產，具有極高的科學研究價值”。
綜上，古生物化石不是文物，因此，走私古生物化石的行為不能簡單地等同于走私文物的行為。
2.古生物化石能否同文物一樣受到保護應依據(jù)有關法律規(guī)定予以確認。
雖然古生物化石不是文物，但是否走私古生物化石的行為就一概不能認定為走私文物罪呢?是否古生物化石就不能與文物一樣受刑法保護呢?答案是否定的。這里首先需要明確的是，一個語詞在刑法中設定時的含義、適用范圍與實際生活中的需要不一定完全一致。如信用卡在生活中一般是專指具有貸款、透支功能的銀行卡，不包括沒有透支功能的借記卡，而全國人大常委會《關于（中華人民共和國刑法）有關信用卡規(guī)定的解釋》則將刑法中的信用卡明確為具有一項或多項金融功能的銀行卡，包括了貸記卡、借記卡等。因此，我們在確定刑法中某個語詞的含義和范圍時，首先應依據(jù)刑法或相應立法、司法解釋的相關規(guī)定予以確定，因為這是對刑法中語詞最直接、最明確的解釋；在刑法或相應立法、司法解釋無相應規(guī)定但其他法律、法規(guī)有明確規(guī)定時，就應以其他法律、法規(guī)的規(guī)定為參照來明確該語詞的含義及范圍，這對于確定一些專業(yè)性比較強的語詞的含義及范圍尤為重要；只有當缺乏上述規(guī)定時，方可在通常含義的基礎上，結合有關立法精神和刑法基本原理，來確定該語詞在刑法中的具體含義。因此，在理解走私文物罪中“文物”這個語詞的含義及范圍時，我們首先應當找尋有無法律對此作了相應規(guī)定。作為劃定“文物”范圍或視同為“文物”、與“文物”受同樣保護的其他物品范圍的法律依據(jù)，自然是文物保護法。作為規(guī)定文物管理、保護的專門性法律，文物保護法明確規(guī)定了受國家保護的文物的范圍及相應制度，同時，也明確了與文物一樣受國家保護的物品的范圍。該法第二條在第一款規(guī)定受國家保護的文物的范圍的同時，在第三款規(guī)定“具有科學價值的古脊椎動物化石和古人類化石同文物一樣受國家保護”?！巴奈镆粯邮車冶Ｗo”就意味著上述化石在保護價值上被國家視同為文物，在保護方式上享受與文物同等的待遇，不僅同等地受行政保護，而且同等地受刑法保護，這是因為這些化石反映了生物的進化進程，對研究自然界物種起源及其演變、進化具有重要的科學價值。所有以文物為對象的文物犯罪行為，如果行為針對的是上述化石，同樣也構成文物犯罪行為，如走私文物罪雖然是以文物為犯罪對象，但如果走私的對象是上述化石，同樣可構成走私文物罪。這一點已得到立法解釋的支持，2005年12月29日全國人大常委會通過的《關于（中華人民共和國刑法）有關文物的規(guī)定適用于具有科學價值的古脊椎動物化石、古人類化石的解釋》指出，“刑法有關文物的規(guī)定，適用于具有科學價值的古脊椎動物化石、古人類化石”。
須明確的是，并不是所有古生物化石都適用刑法有關文物的規(guī)定。古生物化石包括植物化石、非脊椎動物化石、脊椎動物化石和古人類化石以及生物活動所形成的遺跡化石。雖然古生物化石都受國家保護，但不同的古生物化石受保護的程度不盡相同，根據(jù)文物保護法的規(guī)定，具有科學價值的古脊椎動物化石和古人類化石受到同文物一樣程度的保護，至于其他的古生物化石，根據(jù)國土資源部《關于加強古生物化石保護的通知》和《古生物化石管理辦法》的有關規(guī)定，則比照礦產資源進行保護，因此，走私古生物化石的行為能否構成走私文物罪，關鍵要看古生物化石的種類。依據(jù)文物保護法的規(guī)定，只有走私古脊椎動物化石或古人類化石才能以走私文物罪定罪處罰，而走私其他古生物化石，即便這些古生物化石可能更為珍貴，科學研究價值可能更高，也不能以走私文物罪定罪處罰。
本案中，蓑口義則涉嫌走私的古生物化石共計149件，經國家文物局鑒定，其中：澄江生物群化石111件（6件視同一級文物，71件視同二級文物，10件視同三級文物），脊椎動物化石26件（1件視同二級文物，1件視同三級文物），無脊椎動物化石12件（3件視同一級文物、4件視同二級文物）。由于鑒定結論反映蓑口義則涉嫌走私的古生物化石視同國家一級文物的9件，二級文物的76件，三級文物的11件，依照最高人民法院2000年發(fā)布的《關于審理走私刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第三條的規(guī)定，走私一件一級文物即構成走私文物罪情節(jié)特別嚴重，故公訴機關以蓑口義則犯走私文物罪，情節(jié)特別嚴重提起公訴。但經審查，發(fā)現(xiàn)上述化石中僅1件古脊椎動物視同國家二級文物，1件視同國家三級文物，其余的都屬于無脊椎動物化石。依據(jù)罪刑法定原則，盡管這些無脊椎動物化石比古脊椎動物化石更加珍貴，更具有科學研究價值，但由于文物保護法中并無非脊椎動物化石同文物一樣受國家保護的規(guī)定，因此不能認定蓑口義則走私上述非脊椎動物化石的行為構成走私文物罪，上述走私的非脊椎動物化石數(shù)量也不能記入走私文物的數(shù)額中，作為量刑的依據(jù)。但由于蓑口義則走私的古生物化石中包括1件被視同為二級文物、1件被視同為三級文物的古脊椎動物化石，故法院最終依據(jù)蓑口義則走私上述古脊椎動物化石的情況，認定蓑口義則犯走私文物罪，依照最高人民法院的相關解釋，蓑口義則的走私犯罪行為屬情節(jié)嚴重，并非公訴機關起訴的情節(jié)特別嚴重，對蓑口義則應在五年以上有期徒刑量刑。法院根據(jù)本案具體情況，考慮經濟犯罪的特點，判決蓑口義則有期徒刑五年，并處罰金七萬元，附加驅逐出境，應當說量刑是適當?shù)摹?br/> ?。ǘ┤绾螌φJ定為走私文物罪的走私古脊椎動物、古人類化石的行為量刑。對走私古脊椎動物、古人類化石可以以走私文物罪定罪處罰應已無疑義，但是否能直接依照最高人民法院的有關解釋中所確定的走私文物罪的量刑標準量刑，仍存在分歧。
一種觀點認為，雖然走私古脊椎動物、古人類化石可以以走私文物罪定罪，但古生物化石畢竟不同于文物，加之，我國目前尚未制定古生物化石分級標準，古生物化石的等級也只是視同于文物的等級，因此，在量刑時不能直接依照最高人民法院有關走私文物量刑標準的解釋的規(guī)定，而應根據(jù)案件具體情況確定被告人刑罰。
另一種觀點則認為，既然文物保護法規(guī)定，古脊椎動物、古人類化石與文物受國家同樣保護，這就意味著，走私古脊椎動物、古人類化石不僅在定罪而且在量刑上均應與走私文物罪保持一致，否則“同樣保護”就成為空談。
我們比較認同第二種觀點，雖然目前我國尚未制定有關古生物化石分級標準，但在鑒定中，通常是依據(jù)有關文物的分級標準（依據(jù)文化部發(fā)布的《文物藏品定級標準》的規(guī)定，劃分文物等級的依據(jù)是文物的歷史、藝術、科學價值大小），即依據(jù)古生物化石的科學價值大小來確定其等級，因此，如果古脊椎動物、古人類化石被確定為視同于國家一級文物的，在科學價值上應等同于一級文物，理應受到同樣的保護，在處罰時不應有所區(qū)別。因此本案在確定被告人蓑口義則刑罰時，根據(jù)其走私視同為國家二級文物1件和國家三級文物1件的古脊椎動物的情節(jié)，認定其屬于走私文物情節(jié)嚴重，故判處五年有期徒刑。
（三）形式有瑕疵的鑒定結論能否作為定案依據(jù)。
鑒定結論是我國刑事訴訟法明確規(guī)定的七種證據(jù)之一，作為法定的特殊證據(jù)材料，是通過采用科學手段和科學方法進行嚴密的科學活動的結果，同其他證據(jù)一樣，鑒定結論只有在法庭上經過各方當事人的質證，法官對其進行審查確定其具有合法的證據(jù)能力和證明力才能作為裁判的證據(jù)使用。鑒定結論作為專家提供的結論性意見，涉及許多專業(yè)性知識和技能，是司法人員難以理解和掌握的。因此，形式審查在法官對于鑒定結論的審查中具有了更加特殊的意義，一般而言，司法審查其形式合法性的主要內容包括：（1）鑒定主體是否合法。即鑒定機構的資質、鑒定人的資格情況以及鑒定人是否屬于回避情形。（2）鑒定程序是否合法。在整個鑒定過程中，鑒定人是否恪守職業(yè)道德，遵守相關鑒定操作規(guī)程。（3）鑒定結論形式要件是否合法。鑒定結論應是書面形式，由鑒定人和鑒定機構共同署名簽章。其中，對于司法鑒定文書的形式，2001年司法部發(fā)布的《司法鑒定程序通則（試行）》第三十九條作了詳細規(guī)定：“司法鑒定文書應當載明受理日期、委托人、委托事由、鑒定要求、送鑒材料情況、檢驗或者檢查過程、鑒定結論或者審查意見、鑒定人以及其他應當包括的內容。鑒定人應當在司法鑒定文書上簽名并注明專業(yè)技術職稱，對鑒定結論進行復核的司法鑒定人應當在司法鑒定文書上簽名。司法鑒定文書經簽發(fā)人簽發(fā)后加蓋司法鑒定機構司法鑒定專用章?！笨梢?，鑒定人和鑒定機構共同署名簽章是司法鑒定文書的基本形式要求。這是因為，鑒定結論作為鑒定人（包括一名或數(shù)名）出具的專門意見，鑒定人的簽名和所在鑒定機構的印章是證實鑒定文書真實合法性的基本依據(jù)，也是司法機關審查判斷其是否具有法定證明力的依據(jù)，如對于鑒定人是否需要回避的判斷，在沒有鑒定人簽名的情況下就難以進行審查。
本案中，國家文物局出具的有關鑒定結論，沒有鑒定人的簽名，只有國家文物鑒定委員會的公章，故辯護人以該鑒定結論不符合鑒定結論的形式要件要求為由，提出該鑒定無效的辯護意見。
對這份沒有鑒定人簽名的鑒定結論能否作為證據(jù)采用的問題，我們認為，應當從以下幾個方面進行綜合考慮。
1.鑒定結論作為一種證據(jù)，是否采納、如何采納，法官享有審查裁量權。刑訴法等有關法規(guī)雖然規(guī)定了有關證據(jù)應具備的形式要件，但對形式上不符合有關規(guī)定的證據(jù)是否一概排除采信并無硬性規(guī)定。即便在那些已經建立起非法證據(jù)排除規(guī)則的國家，絕大多數(shù)也只是對采取非法取證方法、侵犯他人合法權益取得的證據(jù)才考慮作為非法證據(jù)予以排除，而對僅僅形式不合法的證據(jù)多數(shù)并不當然喪失其作為證據(jù)的資格。而且，出于種種原因，在司法實踐中證據(jù)的形式要件具有一定瑕疵的情況并不鮮見，一個證據(jù)能否在訴訟中被采用，關鍵在于其是否具有合法性、客觀性、真實性，法律之所以對形式要件進行規(guī)定其目的也在于保證證據(jù)真實合法的需要。因此，對于形式不符合有關形式要件的鑒定結論，是否能夠作為定案證據(jù)使用，不能簡單地一概而論，法官應對鑒定結論進行科學審查，綜合考慮該證據(jù)所證明的內容、形式要件的瑕疵對證據(jù)真實性的影響力大小等因素，確定鑒定結論的中立性、真實性、客觀性，并結合作出鑒定結論的鑒定機構的資質、專業(yè)性等因素加以判斷，決定是否采信。
2.文物鑒定是一種比較特殊的鑒定形式，不同于法醫(yī)、物證、聲像資料類等有比較客觀的檢測方法、比較嚴格的客觀標準的司法鑒定，文物鑒定主要憑鑒定人的學識、經驗等主觀因素作出結論，不同的人對同一物品可能得出截然不同的結論，因此，這才需要多名專家分別鑒定后再討論，最終作出集體意見并以集體名義出具相關鑒定結論。國家文物局下屬的國家文物鑒定委員會是目前公認的最具權威的文物鑒定機構，其權威性源自鑒定人的專業(yè)水準、鑒定程序的規(guī)范性，以國家文物鑒定委員會的名義而不是以專家個人名義出具鑒定結論的操作慣例本身也反映出了文物鑒定的特殊性。因此，在鑒定結論的形式上，文物鑒定結論與其他司法鑒定結論可能存在不同也是客觀原因造成的。
3.本案中，國家文物局出具的鑒定結論上雖沒有鑒定人的簽名，但蓋有國家文物鑒定委員會的公章，即該鑒定結論是以國家文物鑒定委員會的名義出具，并非以鑒定人的名義出具。國家文物鑒定委員會出具鑒定結論，歷來遵循個人鑒定并簽署意見后，再將個人意見提交鑒定委員會上集體討論，形成統(tǒng)一意見后以鑒定委員會名義出具鑒定結論的過程。鑒定結論并非沒有體現(xiàn)鑒定人的個人意見，體現(xiàn)其個人意見并簽名的意見書作為國家文物鑒定委員會出具最終鑒定結論的依據(jù)保存在國家文物鑒定委員會的有關機構中，作為日后復查的憑證。因此，從外在形式上看，該鑒定結論上并無鑒定人的簽名，不符合鑒定結論的形式要件，但實際上，該鑒定結論是在嚴格依照國家文物鑒定委員會有關鑒定程序基礎上作出的，記載有參與鑒定的各鑒定人的資質、簽名等情況的材料被保存在國家文物鑒定委員會有關機構中，也不存在責任不清的問題。
正是基于上述原因，法院在能夠確認該鑒定結論具有法定證明力的情況下，法院才未僅以形式“不符合”有關司法鑒定結論的要求而排除使用該鑒定結論，應當說是妥當?shù)?。當然，如果國家文物局出具的鑒定結論能夠嚴格按照司法部《司法鑒定程序通則（試行）》的規(guī)定要求，每個參與鑒定并發(fā)表意見的鑒定人都能夠在鑒定結論上簽名并加蓋國家文物局的印章，充足形式要件，或者將體現(xiàn)每個鑒定人意見并簽名的意見書隨卷提供，那么此案中的有關爭議也就不會發(fā)生，也就更能使得控辯各方對于訴訟證據(jù)的采信做到信服。