【第458號】呂升藝故意殺人案——最高法院復核認為原判認定事實清楚，量刑適當，但定罪不準的，可以直接改判罪名并核準死刑
一、基本案情
被告人呂升藝，男，1984年12月17日出生于廣東省陽春市，小學文化，農(nóng)民。因涉嫌犯搶劫罪于2005年9月30日被逮捕。
廣東省陽江市人民檢察院以被告人呂升藝犯故意傷害罪、搶劫罪，向陽江市中級人民法院提起公訴。
廣東省陽江市中級人民法院經(jīng)公開審理查明：
2005年8月19日晚19時許，被告人呂升藝在陽江市實驗中學路口附近搭乘被害人李良勇的出租車到江城區(qū)埠場鎮(zhèn)山外西海邊。當車行至江城區(qū)丹龍村路口時，由于走錯路，雙方發(fā)生爭執(zhí)，呂升藝即持隨身攜帶的一把尖刀朝李良勇胸部捅了兩刀。此時，李良勇想用雙手搶呂升藝的刀，呂又持刀朝李的腰部連捅三刀。見李不能反抗后，呂對李進行搜身，搶走諾基亞6108手機一部（價值700元），后搭乘過往的摩托車逃離現(xiàn)場。次日凌晨1時30分，李良勇被村民發(fā)現(xiàn)時已死亡。
陽江市中級人民法院認為，被告人呂升藝因小事持械故意傷害他人身體，致人死亡；在作案中又劫取被害人的手機，其行為分別構(gòu)成故意傷害罪和搶劫罪，應數(shù)罪并罰。呂升藝犯罪手段殘忍，犯罪后果嚴重，罪行極其嚴重。依照《中華人民共和國刑法》第二百三十四條第二款、第二百六十三條、第五十七條第一款、第六十九條的規(guī)定，判決如下：
被告人呂升藝犯故意傷害罪，判處死刑，剝奪政治權(quán)利終身；犯搶劫罪，判處其有期徒刑三年，并處罰金人民幣1000元；決定執(zhí)行死刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處罰金人民幣1000元。
一審宣判后，被告人呂升藝不服，提出上訴。其上訴稱沒有傷害被害人的故意，沒有搶被害人的手機，原判定罪不當，量刑過重。其辯護人的辯護意見為，呂升藝在逃跑時順手拿走了被害人的手機，原判認定被告人犯搶劫罪不當；本案系事出有因，被害人李良勇也有一定的過錯；呂升藝是初犯，認罪態(tài)度好，原判量刑過重。
檢察機關(guān)出庭意見為：（1）呂升藝持刀朝被害人要害部位連刺多刀致其死亡，殺人的主觀故意明顯，其行為構(gòu)成故意殺人罪；（2）被告人呂升藝在殺害被害人之前沒有劫取被害人錢財?shù)墓室?，其在殺害被害人后拿走被害人手機的行為屬于盜竊行為，該行為不構(gòu)成搶劫罪；（3）本案被害人沒有過錯，上訴人的犯罪手段殘忍，犯罪后果嚴重，原判量刑適當。綜上，建議對呂升藝的行為只認定為故意殺人罪，判處死刑。
廣東省高級人民法院經(jīng)審理認為，原判認定事實清楚，證據(jù)確實、充分，定罪準確，量刑適當，審判程序合法。上訴人及其辯護人的上訴和辯護理由以及二審開庭時檢察機關(guān)的出庭意見均不能成立。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第（一）項的規(guī)定，于2007年1月29日裁定駁回上訴，維持原判，并依法報送最高人民法院核準。
最高人民法院復核認為，呂升藝僅因瑣事手持利刃朝被害人的要害部位猛刺數(shù)刀，致被害人死亡，其非法剝奪他人生命的故意明顯，其行為已構(gòu)成故意殺人罪。其犯罪手段殘忍，后果特別嚴重，應依法懲處。呂升藝實施故意殺人犯罪行為后，在被害人不知曉的情況下，臨時起意拿走他人財物的行為系盜竊行為，尚不構(gòu)成犯罪。第一審判決、第二審裁定認定的事實清楚，證據(jù)確實、充分，判處被告人呂升藝死刑適當，審判程序合法，但定罪不準，應予糾正。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百九十九條、《最高人民法院關(guān)于復核死刑案件若干問題的規(guī)定》第二條第二款以及《中華人民共和國刑法》第二百三十二條、第五十七條的規(guī)定，判決如下：
1.撤銷廣東省高級人民法院（2006）粵高法刑一終字第315號刑事裁定和廣東省陽江市中級人民法院（2006）陽中法刑一初字第5號刑事附帶民事判決中認定被告人呂升藝犯故意傷害罪、搶劫罪的定罪量刑部分；
2.被告人呂升藝犯故意殺人罪，判處死刑，剝奪政治權(quán)利終身。
二、主要問題
1.本案被告人持刀捅刺致被害人死亡的行為應如何定性?
2.本案被告人在殺害被害人之后搜走被害人財物的行為應如何定性?
3.最高人民法院復核認為原判事實清楚，量刑適當，但定罪不準的，可否直接改判罪名并核準死刑?
三、裁判理由
?。ㄒ唬┍景副桓嫒顺值锻贝讨卤缓θ怂劳龅男袨閼ㄐ詾楣室鈿⑷俗铩?br/> 理論上，故意殺人罪和故意傷害罪的區(qū)分相對比較容易，兩罪的根本區(qū)別在于主觀故意的內(nèi)容不同：故意傷害罪的行為人的目的是損害他人的身體健康，并不希望死亡結(jié)果的發(fā)生，造成他人死亡是出于過失，對死亡結(jié)果沒有認識，反之如果對死亡結(jié)果有認識則構(gòu)成故意殺人罪；故意殺人罪的行為人的目的是剝奪他人的生命，死亡結(jié)果的發(fā)生是行為人希望和追求的。雖然從理論上區(qū)分兩罪的界限比較簡單，但是，理論上標準的明確并不等于實踐中具體問題的解決，尤其是在突發(fā)性事件中，使用暴力造成被害人死亡的結(jié)果時，司法實踐中要準確認定行為人的主觀故意并不容易。因為行為人的心理作為一種內(nèi)在心理活動不像外在的行為那樣直觀，對于犯罪故意，行為人往往會刻意隱瞞，避重就輕，給司法認定增加了難度。在具體案件中，要正確認定行為人的故意內(nèi)容是殺人還是傷害，我們認為通?？梢詮囊韵聨讉€方面綜合考慮：（1）犯罪工具的殺傷力。一般情況下，爆炸物、槍支的殺傷力大于刀具，刀具的殺傷力又大于生活中的常用物品。如果行為人選擇殺傷力極大的兇器攻擊被害人，并致其死亡，通常應認定其主觀上有殺人的故意。當然，也有行為人使用的工具殺傷力不強，但被其反復、多次作用于被害人，或經(jīng)其加工、制作，或用其他特殊方式利用時，該工具的殺傷力也會變強。如日常生活中使用的小水果刀，如果行為人用其反復、多次捅刺被害人，即使捅刺的不是要害部位，也可能造成被害人因創(chuàng)口過多而導致失血性休克死亡的后果發(fā)生。（2）打擊部位的要害性。通常情況下，頭、胸、腹等均屬人體要害部位，如果行為人選擇這些部位進行攻擊并致其死亡，可以認定其主觀上能預料到死亡結(jié)果的發(fā)生。（3）犯罪行為的次數(shù)。一般情況下，如果行為人反復、多次對被害人實施攻擊，應當認定行為人主觀上有追求或放任被害人死亡結(jié)果發(fā)生的故意。（4）侵害行為的實施力度。從被害人受創(chuàng)程度深淺、面積大小等，都可判斷行為人行兇時的力度大小，其行兇力度越大，證明其追求或放任死亡后果發(fā)生的故意就越強烈。（5）侵害行為實施時的態(tài)度。如果行為人在被害人已經(jīng)失去反抗能力的情況下，仍繼續(xù)對被害人實施侵害行為，證明其主觀上有希望被害人死亡的故意；如果行為人停止侵害，并對其采取積極施救行為，證明其主觀上不希望被害人死亡。但在實踐中，也有行為人用極具殺傷力的兇器，明知其實施一次侵害行為就足以致被害人死亡的，為規(guī)避法律，在實施侵害行為后又采取施救行為，對這種情形，不能就此認定其主觀上沒有追求被害人死亡的故意。（6）案發(fā)起因及背景情況。如案發(fā)起因是因積怨過深還是口角糾紛；行為人實施侵害行為是有預謀還是臨時起意；被害人是否有過錯以及該過錯是否足以讓行為人產(chǎn)生殺人的念頭；被告人與被害人的身體狀況、年齡、性別等。如體格彪悍的成年男子對體弱多病的老年人或者兒童，即使不用其他兇器，只需揮拳猛擊被害人頭胸等要害部位，就有致死被害人的可能性，只要行為人行為時神智清晰，就可以認定其主觀上有預見死亡后果發(fā)生的可能性?？傊?，對于行為人主觀上是傷害故意還是殺人故意，應當綜合考慮上述幾個因素，并結(jié)合具體案情全面分析才能準確認定。
本案被告人呂升藝使用的作案工具是一把長達30CM的單刃尖刀，具有很強的殺傷力，能輕易致人死亡；其在近距離接觸的場合，并沒有選擇捅刺被害人的四肢等非要害部位，而是選擇捅刺被害人胸、腰部等足以致死的要害部位；法醫(yī)鑒定結(jié)論證明，被害人全身有十多處創(chuàng)口，其中有三處均深達胸腔，雙上肢有多處抵抗傷，其中一處創(chuàng)口穿透左前臂中段，足見被告人出手力度很大，極為兇狠；被告人供稱“在那司機已經(jīng)不能反抗的情況下，我又一刀刺中他身體左腋下，這刀刺得很深”，可見在被害人已喪失反抗能力的情況下，被告人仍繼續(xù)持刀猛刺被害人的要害部位，其對自己的行為毫無節(jié)制。綜上可見，被告人呂升藝在主觀上已遠遠超出傷害的故意，意圖非法剝奪他人生命，其行為符合故意殺人罪的犯罪構(gòu)成，因此，其持刀攻擊被害人的行為應認定為故意殺人罪。
（二）本案被告人殺害被害人后搜走被害人財物的行為系盜竊行為。
本案一審、二審法院均認定被告人呂升藝持刀捅刺被害人致其不能反抗后，搜走被害人財物的行為構(gòu)成搶劫罪。而二審辯護人以及檢察機關(guān)均提出該行為系盜竊行為，不應認定為搶劫罪。司法實踐中，類似本案這種情況，行為人在殺害或傷害被害人后臨時起意拿走被害人財物的行為屢有發(fā)生。對此，是應認定為盜竊罪還是搶劫罪，最高人民法院在《關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》第八條中明確規(guī)定：“行為人實施傷害、強奸等犯罪行為，在被害人未失去知覺，利用被害人不能反抗、不敢反抗的處境，臨時起意劫取他人財物的，應以此前所實施的具體犯罪與搶劫罪實行數(shù)罪并罰；在被害人失去知覺或者沒有發(fā)覺的情形下，以及實施故意殺人犯罪行為之后，臨時起意拿走他人財物的，應以此前所實施的具體犯罪與盜竊罪實行數(shù)罪并罰?！备鶕?jù)該規(guī)定，對行為人行兇后臨時起意非法占有財物的行為如何定性，主要取決于當時被害人是否已失去了知覺。
從本案情況來看，要區(qū)分被告人的行為是構(gòu)成搶劫罪還是盜竊罪，關(guān)鍵在于三點：一是被告人拿走被害人財物，是否屬于臨時起意；二是其拿走財物當時，是否實施了暴力或者其他脅迫行為；三是被害人當時是否有感知，心理上是否有脅迫感，即被害人當時是否失去知覺。
首先，本案被告人呂升藝是因與被害人發(fā)生爭執(zhí)而對被害人實施了暴力侵害行為，沒有證據(jù)能夠證實其為劫取財物而實施暴力，其一直供述，是在行兇之后才見財起意，順手拿走被害人的財物，因此，其屬于臨時起意竊取他人財物。其次，被告人拿走財物當時，沒有再實施任何暴力或其他脅迫行為。再次，無證據(jù)表明被害人在被告人劫取財物時還有知覺。被告人供述，其從被害人身上劫取財物時，被害人一動不動的，只發(fā)出一兩聲呻吟。法醫(yī)鑒定書載明，被害人全身被捅刺十余刀，且有3刀深達胸腔，其中1刀依次貫穿心包膜、右心室前壁、右心室后壁。法醫(yī)認為，在遭受如此重創(chuàng)的情況下，被害人會迅速休克，失去知覺，并很快死亡。至于被害人可能出現(xiàn)的呻吟或抖動，只是一種在不自主狀態(tài)下的生理反應，并不意味著此時還存在知覺。因此，無證據(jù)證明被害人在被告人拿走被害人手機時還存在知覺。
綜上，被告人呂升藝臨時起意劫取被害人財物時，沒有使用暴力或其他脅迫手段，又無證據(jù)表明當時被害人尚有知覺，應將其劫取被害人財物的行為認定為盜竊行為。由于其竊取的手機價值未達到盜竊罪的數(shù)額標準，故其行為不構(gòu)成盜竊罪。
?。ㄈ┳罡呷嗣穹ㄔ簭秃苏J為原判事實清楚、量刑適當，但定罪不準的，可以直接改變罪名并核準被告人死刑。
最高人民法院復核后認為，原判認定的案件事實清楚，證據(jù)充分，量刑適當，但原判認定的罪名不準的，最高人民法院是否可以直接改變罪名后核準被告人死刑?
司法實踐中，一直將定罪不準認為是適用法律錯誤。對于這種情況，在死刑案件核準權(quán)統(tǒng)一收回最高法院之前，可以依據(jù)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行（中華人民共和國刑事訴訟法）若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第二百八十五條第（三）項“原審判決認定的事實正確，但適用法律有錯誤，或者量刑不當，不同意判處死刑的，應當改判”的規(guī)定，對原判罪名直接予以改判后核準被告人死刑。但死刑核準權(quán)統(tǒng)一收回最高法院之后，此類情況如何處理，值得研究。
對這類情況，我們認為，可以根據(jù)最高人民法院于2007年1月22日頒布的《關(guān)于復核死刑案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）第二條第二款的規(guī)定，直接改判被告人的罪名，并核準其死刑。理由在于：
《規(guī)定》出臺后，《解釋》第二百八十五條關(guān)于死刑復核裁判的規(guī)定不再適用，其相關(guān)內(nèi)容被《規(guī)定》予以細化?！兑?guī)定》第一條規(guī)定，“最高人民法院復核死刑案件，應當作出核準的裁定、判決，或者作出不予核準的裁定”，確立了最高人民法院復核死刑案件的裁判原則，即核準或不予核準死刑，并賦予了其在核準死刑的前提下有一定改判的權(quán)力。其中，《解釋》第二百八十五條第（三）項的內(nèi)容被《規(guī)定》細化為三種情形：即在事實清楚的基礎(chǔ)上，一是定罪不準，量刑適當，需要改判定罪的；二是量刑不當，定罪準確，需要改判量刑的；三是定罪不準，量刑不當，需要改判定罪、量刑的。對于第一種情形，定罪不準，則肯定會發(fā)生適用法律錯誤，原判引用的法條也必然會不準確，對此，《規(guī)定》第二條第二款規(guī)定：
“原判判處被告人死刑并無不當，但具體認定的某一事實或者引用的法律條款等不完全準確、規(guī)范的，可以在糾正后作出核準死刑的判決或者裁定。”顯然對這種情形可以作為“引用法條不完全準確”的情形進行改判。而第二種、第三種情形，即對凡是量刑不當，被告人不應當判處死刑的案件，根據(jù)《規(guī)定》第四條“最高人民法院復核后認為原判認定事實正確，但依法不應當判處死刑的，裁定不予核準，并撤銷原判，發(fā)回重新審判”的規(guī)定，由于量刑不當，應當裁定不予核準，并撤銷原判，發(fā)回重新審判。
據(jù)上述規(guī)定，最高人民法院對原判事實清楚、量刑適當，但定罪不準的，可以直接改變罪名并同時核準被告人死刑。這是因為，從理論上講，對于被告人應當判處死刑的案件，最高人民法院復核后直接改變罪名并核準死刑并不違反刑事訴訟法的基本原則。只要復核認定的犯罪事實不超出報請復核的范圍，復核直接改變罪名就沒有違反不告不理的原則；被告人已被判處極刑，復核直接改變罪名并核準死刑也不可能再加重被告人的刑罰，因此復核直接改變罪名沒有違反上訴不加刑原則；此外，復核直接改變罪名，避免了’單純由于定罪不準而發(fā)回重審，節(jié)約了司法成本，使當事人免受訴累，有利于訴訟活動的經(jīng)濟性。
本案原判認定的事實清楚，量刑適當，判處被告人呂升藝死刑并無不當，審判程序合法，但定罪錯誤，符合《規(guī)定》第二條第二款規(guī)定的“原判判處被告人死刑并無不當，但具體……引用法條等不完全準確、規(guī)范”的情形，因此，最高人民法院依據(jù)該規(guī)定，以判決形式改變被告人呂升藝的罪名并核準其死刑是正確的。
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