最高人民法院研究室關(guān)于上訴發(fā)回重審案件重審判決后確需改判的應(yīng)當(dāng)通過何種程序進(jìn)行的答復(fù)
法研〔2014〕26號(hào)
2014年2月24日
上海市高級(jí)人民法院：
你院滬高法〔2013〕279號(hào)《關(guān)于上訴發(fā)回重審案件重審判決后確需改判的應(yīng)當(dāng)通過何種程序進(jìn)行的請(qǐng)示》收悉。經(jīng)研究，答復(fù)如下：
根據(jù)刑事訴訟法第二百二十六條第一款規(guī)定，對(duì)被告人上訴、人民檢察院未提出抗訴的案件，第二審人民法院發(fā)回原審人民法院重新審判的，只要人民檢察院沒有補(bǔ)充起訴新的犯罪事實(shí)，原審人民法院不得加重被告人的刑罰。原審人民法院對(duì)上訴發(fā)回重新審判的案件依法作出維持原判的判決后，人民檢察院抗訴的，第二審人民法院也不得改判加重被告人的刑罰。
此復(fù)
解讀《關(guān)于上訴發(fā)回重審案件重審判決后確需改判的應(yīng)當(dāng)通過何種程序進(jìn)行的答復(fù)》
2013年8月16日，上海市高級(jí)人民法院就上訴發(fā)回重審案件重審判決后確需改判的應(yīng)當(dāng)通過何種程序進(jìn)行的問題請(qǐng)示最高人民法院〔《關(guān)于上訴發(fā)回重審案件重審判決后確需改判的應(yīng)當(dāng)通過何種程序進(jìn)行的請(qǐng)示》（滬高法〔2013〕279號(hào)）〕。經(jīng)認(rèn)真研究，征求有關(guān)部門意見，并經(jīng)2014年1月28日最高人民法院刑事審判專業(yè)委員會(huì)第211次會(huì)議審議通過，最高人民法院研究室于2014年2月24日作出《最高人民法院研究室關(guān)于上訴發(fā)回重審案件重審判決后確需改判的應(yīng)當(dāng)通過何種程序進(jìn)行的答復(fù)》（法研〔2014〕26號(hào)，以下簡(jiǎn)稱《答復(fù)》）。現(xiàn)就《答復(fù)》所涉問題由來、相關(guān)考慮及經(jīng)過解讀如下。
一、問題由來
2010年9月13日，上海市某區(qū)檢察院以被告人犯合同詐騙罪、職務(wù)侵占罪、挪用資金罪提起公訴，指控被告人合同詐騙500萬元、職務(wù)侵占317萬余元、挪用資金80萬元。某區(qū)法院于2011年6月作出一審判決，判決認(rèn)定被告人合同詐騙500萬元成立，以合同詐騙罪判處其有期徒刑十二年，并處罰金人民幣50萬元；同時(shí)職務(wù)侵占156萬余元，以職務(wù)侵占罪判處其有期徒刑八年，兩罪合并執(zhí)行有期徒刑十八年，并處罰金人民幣50萬元。即對(duì)指控的317萬元職務(wù)侵占的160萬元未予認(rèn)定，對(duì)指控挪用資金80萬元認(rèn)為主體身份不符合法律規(guī)定而未予認(rèn)定。
一審判決后，被告人上訴，公訴機(jī)關(guān)未抗訴。2013年2月4日，上海市某中院以事實(shí)不清、證據(jù)不足為由發(fā)回重審。發(fā)回重審后，公訴機(jī)關(guān)補(bǔ)充了新的證據(jù)，但重審指控被告人的犯罪事實(shí)與原審指控一致，未作變更或者增加。結(jié)合新證據(jù)，某區(qū)法院重審初步意見認(rèn)為，被告人合同詐騙500萬元不成立，指控的職務(wù)侵占317萬余元全部成立，挪用資金80萬元成立，即對(duì)原審判決減少合同詐騙罪，但將原審判決認(rèn)定的職務(wù)侵占156萬余元增加到317萬余元，并增加原審判決未予認(rèn)定的挪用資金罪的罪名。
本案系發(fā)回重審案件。修改后刑事訴訟法第二百二十六條明確規(guī)定：“第二審人民法院發(fā)回原審人民法院重新審判的案件，除有新的犯罪事實(shí)，人民檢察院補(bǔ)充起訴的以外，原審人民法院也不得加重被告人的刑罰。”《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《刑事訴訟法解釋》）第三百二十七條規(guī)定：“被告人或者其法定代理人、辯護(hù)人、近親屬提出上訴的案件，第二審人民法院發(fā)回重新審判后，除有新的犯罪事實(shí)，人民檢察院補(bǔ)充起訴的以外，原審人民法院不得加重被告人的刑罰。”據(jù)此，發(fā)回重審案件加重被告人刑罰需要同時(shí)滿足“有新的犯罪事實(shí)”和“人民檢察院補(bǔ)充起訴”兩個(gè)條件。而本案中原審未認(rèn)定的部分職務(wù)侵占事實(shí)和全部挪用資金事實(shí)均不屬“新的犯罪事實(shí)”，公訴機(jī)關(guān)只是補(bǔ)充了新的證據(jù)，并未補(bǔ)充起訴，故某區(qū)法院的重審一審判決無疑不能加重刑罰和增加罪名。但重審一審判決作出后，能否、具體通過何種程序改判加重刑罰和增加罪名，存在不同認(rèn)識(shí)。上海市高級(jí)人民法院審判委員會(huì)經(jīng)研究討論，認(rèn)為上述問題屬于案件審判中的法律適用問題，遂請(qǐng)示最高人民法院。
二、主要爭(zhēng)議問題
上海高院的請(qǐng)示問題是，對(duì)上訴案件，二審法院發(fā)回重審后，原審法院重審期間，未發(fā)現(xiàn)新的犯罪事實(shí)，檢察機(jī)關(guān)未補(bǔ)充起訴，但補(bǔ)充提供新的證據(jù)，導(dǎo)致案件確需改判的，應(yīng)當(dāng)具體通過何種程序改判加重刑罰和增加罪名？對(duì)此形成了三種不同意見：
第一種意見認(rèn)為，只能在判決生效后，通過檢察機(jī)關(guān)抗訴啟動(dòng)再審程序，即“抗訴再審”，改判加重刑罰和增加罪名。
第二種意見認(rèn)為，除判決生效后通過抗訴啟動(dòng)再審程序改判外，也可以在重審二審程序中通過檢察機(jī)關(guān)抗訴，即“抗訴二審”，改判加重刑罰和增加罪名。主要考慮是：（1）修改后刑事訴訟法第二百二十六條第二款規(guī)定：“人民檢察院提出抗訴或者自訴人提出上訴的，不受前款規(guī)定的限制。”據(jù)此，人民檢察院抗訴的不受上訴不加刑的限制。（2）修改后刑事訴訟法第二百二十六條第一款僅規(guī)定了原審重審不得加重被告人的刑罰，在“抗訴二審”確認(rèn)“起訴再次指控的事實(shí)和罪名”的情況下，無法適用該條款的規(guī)定維持原判。（3）“抗訴二審”維持原判后再進(jìn)行“抗訴再審”，雖然突出了上訴不加刑的被告人權(quán)利保護(hù)價(jià)值，但卻是以付出一審、二審、再審一審甚至再審二審等四個(gè)程序的訴訟效率為代價(jià)的，嚴(yán)重妨礙正當(dāng)訴訟效率價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。而通過“抗訴二審”改判加重刑罰和增加罪名，兼顧了上訴不加刑的被告人權(quán)利保護(hù)價(jià)值和訴訟程序效率價(jià)值的平衡。
第三種意見認(rèn)為，前兩種意見均缺乏法律依據(jù)，不應(yīng)改判加重刑罰和增加罪名。主要考慮是：根據(jù)修改后刑事訴訟法及司法解釋的有關(guān)規(guī)定，抗訴的提起，需以重審判決或者后續(xù)二審裁判確有錯(cuò)誤為前提，“抗訴再審”或者“抗訴二審”的改判也需同樣的前提。在重審判決或者后續(xù)二審裁判認(rèn)定事實(shí)證據(jù)無誤，適用法律正確，并且依法對(duì)“起訴再次指控的事實(shí)和罪名”不加重刑罰和增加罪名的情況下，沒有提起抗訴和改判的法律依據(jù)。
三、答復(fù)意見及理由
經(jīng)綜合各方意見慎重研究認(rèn)為，根據(jù)修改后刑事訴訟法第二百二十六條第一款規(guī)定，對(duì)被告人上訴、人民檢察院未提出抗訴的案件，第二審人民法院發(fā)回原審人民法院重新審判的，只要人民檢察院沒有補(bǔ)充起訴新的犯罪事實(shí)，原審人民法院不得加重被告人的刑罰。原審人民法院對(duì)上訴發(fā)回重新審判的案件依法作出維持原判的判決后，人民檢察院抗訴的，第二審人民法院也不得改判加重被告人的刑罰。主要考慮如下：
?。ㄒ唬坝行碌姆缸锸聦?shí)”和“人民檢察院補(bǔ)充起訴”之認(rèn)定
根據(jù)修改后刑事訴訟法第二百二十六條和《刑事訴訟法解釋》第三百二十七條的規(guī)定，發(fā)回重審案件加重被告人刑罰需要同時(shí)滿足“有新的犯罪事實(shí)”和“人民檢察院補(bǔ)充起訴”兩個(gè)條件。所謂“新的犯罪事實(shí)”，是指原起訴書中沒有的犯罪事實(shí)，對(duì)于認(rèn)定數(shù)額有誤的情況，不屬于發(fā)現(xiàn)了“新的犯罪事實(shí)”。 所謂“人民檢察院補(bǔ)充起訴”，是指人民檢察院在發(fā)回重審前指控的犯罪事實(shí)的基礎(chǔ)上，又增加指控了新的犯罪事實(shí)，以及變更原指控事實(shí)的情況，但不包括未改變事實(shí)，僅補(bǔ)充新的證據(jù)的情況。
因此，對(duì)于以下幾種情形，不符合“有新的犯罪事實(shí)”和“人民檢察院補(bǔ)充起訴”兩個(gè)條件，不得加重被告人的刑罰：（l）原審人民法院重新審判時(shí)，將原來沒有認(rèn)定的人民檢察院指控的事實(shí)予以認(rèn)定的；（2）第二審人民法院以事實(shí)不清，證據(jù)不足發(fā)回重審，原審人民法院和人民檢察院補(bǔ)充了新的證據(jù)，使原有事實(shí)得以查清，證據(jù)確實(shí)、充分的。
就本案而言，上海市某中院以事實(shí)不清、證據(jù)不足為由發(fā)回重審后，公訴機(jī)關(guān)補(bǔ)充了新的證據(jù)，但重審指控被告人的犯罪事實(shí)與原審指控一致，未作變更或者增加。因此，原審未認(rèn)定的部分職務(wù)侵占罪和全部挪用資金罪均不屬于“有新的犯罪事實(shí)，人民檢察院補(bǔ)充起訴”的情形。在發(fā)回重審過程中，對(duì)于原審判決未認(rèn)定而重審起訴再次指控的事實(shí)和罪名，法律明確規(guī)定不能加重刑罰和增加罪名，故重審一審判決無疑不能加重刑罰和增加罪名。
（二）“抗訴二審”改判加重刑罰和增加罪名之否定
經(jīng)研究認(rèn)為，對(duì)被告人上訴、人民檢察院未提出抗訴的案件，發(fā)回重審后人民檢察院沒有補(bǔ)充起訴新的犯罪事實(shí)的，原審人民法院依法作出維持原判的判決后，也不能通過“抗訴二審”改判加重刑罰和增加罪名。主要考慮如下：
第一，為進(jìn)一步嚴(yán)格貫徹上訴不加刑原則，避免利用發(fā)回重審變相加重刑罰，修改后刑事訴訟法第二百二十六條第一款明確規(guī)定：“第二審人民法院審理被告人或者他的法定代理人、辯護(hù)人、近親屬上訴的案件，不得加重被告人的刑罰。第二審人民法院發(fā)回原審人民法院重新審判的案件，除有新的犯罪事實(shí)，人民檢察院補(bǔ)充起訴的以外，原審人民法院也不得加重被告人的刑罰?！比缭试S“抗訴二審”改判加重刑罰和增加罪名，則修改后刑事訴訟法上述規(guī)定的宗旨將會(huì)在很大程度上落空。而且，對(duì)在重審一審期間未發(fā)現(xiàn)新的犯罪事實(shí)，人民檢察院未補(bǔ)充起訴而只是補(bǔ)充提供部分新的證據(jù)的案件，原審法院作出與此前相同的判決，乃是修改后刑事訴訟法第二百二十六條的明確要求，并不存在任何錯(cuò)誤；修改后刑事訴訟法第二百一十七條規(guī)定，地方各級(jí)人民檢察院認(rèn)為本級(jí)人民法院第一審的判決、裁定“確有錯(cuò)誤”的，才能向上一級(jí)人民法院提出抗訴，據(jù)此，在原審法院依法作出與此前相同的判決后，人民檢察院是否有權(quán)提起抗訴實(shí)際上都是值得討論的。
第二，對(duì)修改后刑事訴訟法第二百二十六條第二款規(guī)定的“人民檢察院提出抗訴的，不受前款規(guī)定的限制”應(yīng)當(dāng)作符合修法精神的理解。這里的“提出抗訴”明顯是指在原審程序中提出抗訴，而非在重審程序中提出抗訴。否則，修改后刑事訴訟法第二百二十六條第一款的新增規(guī)定就將失去實(shí)際意義，很不合理：對(duì)發(fā)回重審的案件，如未發(fā)現(xiàn)被告人有新的犯罪事實(shí)，人民檢察院未補(bǔ)充起訴，原審法院不得加重刑罰，但宣判后人民檢察院抗訴的，二審法院即可加重，那么原審法院不得加重刑罰的規(guī)定還有何意義？何不由原審法院直接改判加重？
需要注意的是，對(duì)于對(duì)被告人上訴、人民檢察院未提出抗訴的案件，發(fā)回重審后人民檢察院沒有補(bǔ)充起訴新的犯罪事實(shí)的，原審人民法院作出的判決，相比原判減輕刑罰和減少罪名的，人民檢察院可以提出抗訴。二審法院經(jīng)審理認(rèn)為人民檢察院抗訴成立的，可以在原判刑罰和罪名范圍內(nèi)改判加重刑罰和增加罪名。例如，對(duì)于原判以盜竊罪、故意傷害罪判處七年有期徒刑的案件，被告人上訴、人民檢察院未提出抗訴，發(fā)回重審后人民檢察院沒有補(bǔ)充起訴新的犯罪事實(shí)的，原審人民法院以故意傷害罪判處被告人有期徒刑三年，對(duì)盜竊罪未予認(rèn)定的。此種情形下，對(duì)于檢察機(jī)關(guān)抗訴的，二審法院經(jīng)審查認(rèn)定抗訴成立的，可以對(duì)被告人加重刑罰、增加罪名，但不得超過原判“以盜竊罪、故意傷害罪判處七年有期徒刑”，另行增加其他罪名和判處更高的刑罰。
（三）“抗訴再審”改判加重刑罰和增加罪名之把握
對(duì)上訴案件，二審法院發(fā)回重審后，原審法院重審期間，未發(fā)現(xiàn)新的犯罪事實(shí)，檢察機(jī)關(guān)未補(bǔ)充起訴，但補(bǔ)充提供新的證據(jù)，原審法院根據(jù)修改后刑事訴訟法第二百二十六條的規(guī)定作出判決后，能否通過檢察機(jī)關(guān)抗訴再審或人民法院自行決定再審改判加重刑罰和增加罪名，是一個(gè)尚有爭(zhēng)議的問題。征求意見過程中，有意見認(rèn)為，在一般情況下亦不能通過啟動(dòng)再審加重被告人的刑罰。但是，也有意見認(rèn)為，此種情形可以啟動(dòng)再審程序，因?qū)嵺`中情況較為復(fù)雜，且該類案件較少，不宜明確規(guī)定該類案件不得進(jìn)入再審程序。
《刑事訴訟法解釋》第三百二十五條規(guī)定，審理被告人或者其法定代理人、辯護(hù)人、近親屬提出上訴的案件，原判事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，但判處的刑罰畸輕，必須依法改判的，應(yīng)當(dāng)在第二審判決、裁定生效后，依照審判監(jiān)督程序重新審判。起草過程中，關(guān)于這一規(guī)定，有意見要求刪除。理由是：修改后刑事訴訟法對(duì)限制發(fā)回重審和上訴不加刑原則都予以了進(jìn)一步完善，體現(xiàn)了二審不得加重被告人刑罰的理念，裁判非屬明顯錯(cuò)誤的，不能發(fā)回重審和啟動(dòng)再審；確屬錯(cuò)誤需要改判的，可由檢察機(jī)關(guān)抗訴來啟動(dòng)再審，不會(huì)影響再審程序的啟動(dòng)和對(duì)錯(cuò)誤裁判的糾正，如規(guī)定此內(nèi)容，易遭人民法院主動(dòng)啟動(dòng)再審加重被告人刑罰的非議。經(jīng)研究認(rèn)為，此問題爭(zhēng)論已久，經(jīng)多次征求各方意見特別是法院系統(tǒng)意見，考慮到司法實(shí)踐情況的復(fù)雜性，最后仍保留了本規(guī)定。但實(shí)踐中應(yīng)慎重把握，一般情況下不能通過啟動(dòng)再審加重被告人的刑罰。一些中級(jí)法院反映，個(gè)別基層法院法官利用上訴不加刑原則，對(duì)部分被告人所判刑罰明顯不適當(dāng)，特別是畸輕的情況較為普遍，并勾結(jié)個(gè)別檢察人員，使其不抗訴，以達(dá)到非法目的。如刪除可依照審判監(jiān)督程序重新審判的規(guī)定，則無法糾正一些明顯錯(cuò)誤的案件，司法公正將受影響。
綜上，對(duì)被告人上訴、人民檢察院未提出抗訴的案件，第二審人民法院發(fā)回原審人民法院重新審判，人民檢察院沒有補(bǔ)充起訴新的犯罪事實(shí)的，可否通過檢察機(jī)關(guān)抗訴再審或人民法院自行決定再審的方式予以改判，不宜作出統(tǒng)一規(guī)定。而且，對(duì)上述案件，能否啟動(dòng)再審程序?qū)嶋H是值得討論的。因原審法院根據(jù)修改后刑事訴訟法的規(guī)定所作出的判決，并無錯(cuò)誤；而根據(jù)修改后刑事訴訟法第二百四十三條的規(guī)定，無論是檢察機(jī)關(guān)抗訴再審，還是人民法院自行決定再審，都必須以原判“確有錯(cuò)誤”為條件?；诖耍洞饛?fù)》對(duì)可否通過判決生效后啟動(dòng)再審程序加重刑罰和增加罪名問題未予明確，留待司法實(shí)踐根據(jù)具體情況自行處理。
（撰稿人：喻海松，原載《司法研究與指導(dǎo)》總第5輯
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由于法律的修改和司法實(shí)踐的變化，況且司法裁判觀點(diǎn)并不是法律，我們轉(zhuǎn)發(fā)的觀點(diǎn)僅供參考。