原審法院已經(jīng)發(fā)現(xiàn)但漏定從重處罰情節(jié)的案件，二審人民法院不能以事實不清或者證據(jù)不足為由發(fā)回重審
【最高人民法院司法政策精神】
15.關于第二審發(fā)回重新審判的問題
對于原審人民法院在審理過程中已經(jīng)發(fā)現(xiàn)但漏定從重處罰情節(jié)的案件，第二審人民法院能否以事實不清或者證據(jù)不足為由發(fā)回重審？
原審法院在審理過程中已經(jīng)發(fā)現(xiàn)但漏定的從重處罰情節(jié)，不屬于法律規(guī)定的原判決事實不清或者證據(jù)不足的情況，第二審法院依法不得以之為由發(fā)回重審。
如果案件中同時存在事實不清或者證據(jù)不足等問題，第二審法院將案件發(fā)回重審的，除根據(jù)新刑事訴訟法第二百二十六條第一款的規(guī)定，有新的犯罪事實，人民檢察院補充起訴的以外，原審法院不得以一審漏定從重處罰情節(jié)為由加重對被告人的刑罰。
如果確有必要糾正的，由第二審法院提起再審程序，可以指令原審法院重新審判，把漏定的從重處罰情節(jié)補上，依法重新定罪量刑。
——張軍：《在全國法院學習貫徹修改后刑事訴訟法培訓班上的總結(jié)講話》， 載最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦：《刑事審判參考》2012年第2集（總第85集），法律出版社2012年版，第172頁。
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