上訴人申請撤回上訴之后又反悔的處理
【《刑事審判參考》編輯部答疑】
問題：山東省昌邑市人民法院審理昌邑市人民檢察院指控被告人夏愛文、許成文犯搶劫罪一案，于2002年5月17日作出（2002）昌刑初字第57號刑事判決，以搶劫罪判處被告人夏愛文有期徒刑七年，并處罰金人民幣三千元；判處被告人許成文有期徒刑六年，并處罰金人民幣三千元。一審宣判盾，被告人夏愛文、許成文均不服，在法定上訴期間內(nèi)向濰坊市中級人民法院提出上訴。
上訴期滿后，濰坊市中級人民法院在提審被告人時，二被告人均書面申請撤回上訴。濰坊中院經(jīng)審查認(rèn)為，原審判決認(rèn)定上訴人夏愛文、許成文犯搶劫罪的事實清楚，證據(jù)確實、充分，適用法律正確，量刑適當(dāng)，審判程序合法。遂依照《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第239條之規(guī)定，裁定：準(zhǔn)許上訴人夏愛文、許成文撤回上訴；昌邑市人民法院（2002）昌刑初字第57號刑事判決自本裁定送達(dá)之日起發(fā)生法律效力。
在送達(dá)二審裁定時，二被告人均又以不同意申請撤訴為由，拒絕接收裁定書。
在申請撤回上訴之后繼而翻悔的，二審法院應(yīng)否繼續(xù)審理？對此，二審法院形成了兩種不同意見：
一種意見認(rèn)為，在二審審理期間上訴人可以對自己提出的撤訴申請翻悔，因為法律并沒有規(guī)定上訴人不可以對撤訴申請進(jìn)行翻悔，這同樣是上訴人的上訴權(quán)利。上訴人可以拒絕接收二審準(zhǔn)許撤訴的裁定書，因為按照規(guī)定，原審判決是在二審準(zhǔn)許撤訴的裁定送達(dá)之日起發(fā)生法律效力，上訴人拒絕接收二審裁定，原審判決并不能發(fā)生法律效力，這時二審法院應(yīng)及時審理并怍出終審裁決。
另一種意見認(rèn)為，上訴人對二審期間提出的撤訴申請不能翻悔，二審裁定一經(jīng)作出，非依法定程序不能更改，上訴人不能對撤訴申請?zhí)岢龇?，而且不能拒絕接收準(zhǔn)許撤訴的二審裁定，如果拒不接收二審裁定，對該裁定可以采取留置送達(dá)的方式。一經(jīng)送達(dá)，原審判決即發(fā)生法律效力。一審法院可以依法辦理送監(jiān)執(zhí)行手續(xù)，由公安機(jī)關(guān)送交監(jiān)獄執(zhí)行刑罰。
《刑事審判參考》編輯部認(rèn)為：我們同意第一種意見，上訴人在申請撤回上訴之后繼而翻悔的，二審法院應(yīng)當(dāng)繼續(xù)審理、另行作出終審裁決。理由如下：
?。ㄒ唬┥显V期滿后撤回上訴申請并不直接導(dǎo)致二審程序終結(jié)
《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第239條規(guī)定：“被告人、自訴人、附帶民事訴訟的原告人和被告人及其法定代理人在上訴期滿后要求撤回上訴的，應(yīng)當(dāng)由第二審人民法院進(jìn)行審查。如果認(rèn)為原判決認(rèn)定事實和適用法律正確，量刑適當(dāng)，應(yīng)當(dāng)裁定準(zhǔn)許被告人撤回上訴；如果認(rèn)為原判決事實不清，證據(jù)不足或者將無罪判為有罪，輕罪重判等，應(yīng)當(dāng)不準(zhǔn)撤回上訴，并按照上訴程序進(jìn)行審理?！睋?jù)此，上訴期滿后撤回上訴的成立，需同時具備兩個要件：一是上訴人的上訴撤回申請；二是二市法院的審查準(zhǔn)許。其中，前者為前提性要件，后者為決定性要件，兩者互為依存，共同構(gòu)成成立撤回上訴的充足要件。上訴人在上訴期滿后的撤回上訴申請并不直接導(dǎo)致二審程序終結(jié)的法律后果，撤回上訴能否成立，最終需由二審法院決定。這是上訴期滿后與上訴期限內(nèi)被告人在上訴權(quán)處分上的不同點。在上訴期限內(nèi)，被告人的撤訴行為將直接導(dǎo)致訴訟程序的終結(jié)（當(dāng)然，被告人在上訴期限內(nèi)可以再行提起上訴）。也就是說，在上訴期限內(nèi)被告人享有完整的決定是否上訴的權(quán)利，而在上訴期滿后被告人不具有獨立處分上訴權(quán)的權(quán)利。上訴人在上訴審期間提出撤回上訴申請，是否準(zhǔn)許撤回上訴，要由第二審法院審查決定。之所以賦予二審法院對撤訴申請的審查監(jiān)督權(quán)，其目的在于確保上訴人訴權(quán)的充分實現(xiàn)，使上訴人的合法權(quán)益得到盡可能的保障。
?。ǘ?zhǔn)許撤回上訴申請的裁定在沒有送達(dá)上訴人的情況下，一審判決不發(fā)生法律效力；上訴人對撤回上訴申請翻悔的，第二審法院作出的準(zhǔn)許撤回上訴申請的裁定已失去了賴以成立的前提，已經(jīng)開始的二審審理程序應(yīng)當(dāng)繼續(xù)進(jìn)行，并另行作出裁決
《刑事訴訟法》第180條第3款規(guī)定：“對被告人的上訴權(quán)，不得以任何借口加以剝奪?！北桓嫒说纳显V權(quán)是一種絕對的權(quán)利。在已經(jīng)提起上訴審理的情況下，除非撤回上訴的申請出自作為原審被告人的上訴人的恚愿，且一審判決并不損害上訴人的合法權(quán)益，才能準(zhǔn)許上訴人撤回上訴的申請以終結(jié)二審程序。《解釋》第244條規(guī)定：“對于在上訴、抗訴期滿前撤回上訴、抗訴的案件，第一審判決、裁定在上訴、抗訴期滿之日起生效；對于在上訴、抗訴期滿后要求撤回上訴、抗訴，第二審人民法院裁定準(zhǔn)許的，第一審判決、裁定應(yīng)當(dāng)自第二審人民法院裁定書送達(dá)原上訴人或者抗訴的檢察機(jī)關(guān)之日起生效?！迸c其他終審判決、裁定不同，對于準(zhǔn)許撤回上訴和抗訴申請的裁定，之所以要在上訴、抗訴期滿之日和裁定書送達(dá)之日起生效，是因為這種終結(jié)二審程序的終審裁定根源于被告人和檢察機(jī)關(guān)放棄上訴和抗訴的權(quán)利。
對于被告人要求撤回上訴的，二審法院經(jīng)審查作出準(zhǔn)許撤回上訴申請的裁定雖然是由二審法院依照審判權(quán)單方作出的，但該裁定必須有一個基本前提，即上訴人的撤訴申請。既然賦予了上訴人申請撤回上訴的權(quán)利，那么，當(dāng)然允許其享有在撤回上訴尚未成立情況下翻悔的權(quán)利。在準(zhǔn)許撤回上訴申請的裁定書已經(jīng)作出但尚未送達(dá)的情況下，該裁定并不具有法律效力，一審判決自然也不發(fā)生法律效力。因此，準(zhǔn)許撤回上訴的裁定制作完畢，并不意味著審理程序終結(jié)。上訴人在準(zhǔn)許撤回上訴申請的裁定書送達(dá)之前撤回申請昀，二審法院應(yīng)當(dāng)按照二審程序繼續(xù)進(jìn)行審理，并對一審判決另行作出裁決。此外，由于準(zhǔn)許撤回上訴的裁定，基于上訴人對訴權(quán)的自由處分而作出的，以送達(dá)為生效標(biāo)志，因此，對準(zhǔn)許撤回上訴的裁定不能采用留置送達(dá)方式，不能在違背上訴人意愿的情況下使其發(fā)生法律效力。
——《刑事審判參考》2002年第6輯（總第29輯），法律出版社2003年版，第177～180頁。
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