對于確實無法確定犯罪單位訴訟代表人的，應(yīng)當(dāng)依法追究自然人的刑事責(zé)任，對犯罪單位中止審理
【最高人民法院法官著述】
這種情形下，應(yīng)當(dāng)依照刑法分則關(guān)于單位走私犯罪的條款追究自然人的刑事責(zé)任，對犯罪單位中止審理。這就是說，被告單位沒有合適人選作為訴訟代表人出庭的，因不具備追究該單位刑事責(zé)任的訴訟條件，可按照單位犯罪的條款先行追究單位犯罪中直接負(fù)責(zé)的主管人員或者其他直接責(zé)任人員的刑事責(zé)任。同時，人民法院在對單位犯罪中直接負(fù)責(zé)的主管人員或者直接責(zé)任人員進(jìn)行判決時，對于扣押、凍結(jié)的走私貨物、物品、違法所得以及屬于犯罪單位所有的走私犯罪工具，應(yīng)當(dāng)一并判決予以追繳、沒收。
——苗有水：《走私犯罪的認(rèn)定及法律適用》，載《人民司法》2002年第9期（總第464期）
【200209004】走私犯罪的認(rèn)定及法律適用
文/苗有水
【作者單位】最高人民法院
修訂后刑法頒布以來，人民法院在審理走私犯罪案件過程中面臨著許多適用法律方面的復(fù)雜、疑難問題。為了解決這些問題，最高人民法院于2000年10月8日公布了《關(guān)于審理走私刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》。該司法解釋細(xì)化了走私犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，對于司法機關(guān)辦理走私犯罪案件起到了良好的作用。但是，隨著近年來國內(nèi)外經(jīng)濟(jì)形勢的發(fā)展、經(jīng)濟(jì)交往手段的轉(zhuǎn)換，走私犯罪案件往往表現(xiàn)得極其復(fù)雜，新情況、新問題層出不窮，其中有許多疑難問題沒有在上述司法解釋中得到解決。為此，最高人民法院、最高人民檢察院、海關(guān)總署共同開展了調(diào)查研究，根據(jù)修訂后刑法及有關(guān)司法解釋的規(guī)定，在總結(jié)偵查、批捕、起訴、審判工作經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，制定并下發(fā)了最高人民法院、最高人民檢察院、海關(guān)總署《關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)。本文試結(jié)合《意見》的有關(guān)內(nèi)容，就走私犯罪的認(rèn)定及法律適用問題談幾點淺見。
一、如何認(rèn)定走私犯罪的主觀故意
走私犯罪均為直接故意犯罪，是一種故意逃避海關(guān)監(jiān)管、破壞國家對外貿(mào)易管制的行為。其中涉稅的走私犯罪具有非法牟利目的，非涉稅的走私犯罪通常也具有非法牟利目的，如走私淫穢物品、文物等，但不是必然以牟利為目的。對走私犯罪的主觀故意在理論上不難理解，行為人明知自己的行為違反國家法律法規(guī)，逃避海關(guān)監(jiān)管，偷逃進(jìn)出境貨物、物品的應(yīng)繳稅額，或者逃避國家有關(guān)進(jìn)出境的禁止性管理，并且希望或者放任危害結(jié)果發(fā)生的，應(yīng)認(rèn)定為具有走私的主觀故意。但從司法實踐的角度看，走私犯罪行為人的主觀故意的認(rèn)定，往往是走私刑事案件中關(guān)乎行為人罪與非罪爭議的焦點。走私犯罪是一種典型的行政犯，即由于違反了行政法律法規(guī)且情節(jié)嚴(yán)重而構(gòu)成犯罪，其行為的犯罪性需要依賴于行政法律法規(guī)的規(guī)定去認(rèn)識，因而不少走私犯罪分子以對海關(guān)行政法律法規(guī)的無知為遁詞否認(rèn)其具有走私的主觀心理。同時，由于走私犯罪行為通常發(fā)生在對外貿(mào)易活動中，證明該行為的證據(jù)常因涉及境外而難以取得，又由于走私犯罪的智能化趨向越來越明顯，常常有達(dá)到一定規(guī)模的公司、企業(yè)參與其中，犯罪分子具有較為充分的反制裁準(zhǔn)備，因而在行為人拒不如實供述的前提下，偵查人員極難取得證據(jù)有效地證明行為人的犯罪心態(tài)，客觀上業(yè)已給走私犯罪的認(rèn)定帶來相當(dāng)?shù)碾y度。鑒于此，在特定場合應(yīng)當(dāng)允許司法機關(guān)推定行為人具有走私的主觀故意。
基于上述理由，《意見》認(rèn)為：“走私主觀故意中的‘明知’是指行為人知道或者應(yīng)當(dāng)知道所從事的行為是走私行為。具有下列情形之一的，可以認(rèn)定為‘明知’，但有證據(jù)證明確屬被蒙騙的除外：(一)逃避海關(guān)監(jiān)管，運輸、攜帶、郵寄國家禁止進(jìn)出境的貨物、物品的；(二)用特制的設(shè)備或者運輸工具走私貨物、物品的；(三)未經(jīng)海關(guān)同意，在非設(shè)關(guān)的碼頭、海(河)岸、陸路邊境等地點，運輸(駁載)、收購或者販賣非法進(jìn)出境貨物、物品的；(四)提供虛假的合同、發(fā)票、證明等商業(yè)單證委托他人辦理通關(guān)手續(xù)的；(五)以明顯低于貨物正常進(jìn)(出)口的應(yīng)繳稅額委托他人代理進(jìn)(出)口業(yè)務(wù)的；(六)曾因同一種走私行為受過刑事處罰或者行政處罰的；(七)其他有證據(jù)證明的情形?！边@里，容易引起爭議的是關(guān)于“應(yīng)當(dāng)知道”的表述。有一種觀點認(rèn)為，作為犯罪故意認(rèn)識因素的明知，僅限于已經(jīng)知道，但應(yīng)當(dāng)知道是指應(yīng)當(dāng)知道而不知道，屬于犯罪過失的要素。筆者認(rèn)為，這種觀點不能不說是一種誤解。這里的應(yīng)當(dāng)知道是根據(jù)客觀事實推定的明知，不能理解為應(yīng)當(dāng)知道而不知道，即在上述諸情形下人們的生活經(jīng)驗已經(jīng)排除了行為人不知道的可能性。這種主觀心理與犯罪過失無關(guān)。實際上，現(xiàn)行法律和有關(guān)司法解釋性文件已經(jīng)運用應(yīng)知或者應(yīng)當(dāng)知道來詮釋犯罪故意的內(nèi)容。例如，刑法第二百一十九條第二款規(guī)定：“明知或者應(yīng)知前款所列行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密的，以侵犯商業(yè)秘密論?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸⒆罡呷嗣駲z察院、公安部、國家工商行政管理局于1998年5月聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于依法查處盜竊、搶劫機動車案件的規(guī)定》也明確將明知解釋為“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”。
二、如何認(rèn)定走私犯罪行為人的概括主觀故意
走私犯罪行為人的概括主觀故意問題，存在于行為人對其走私的具體對象不明確的案件中。實踐中經(jīng)常遇到的一類案件表明，行為人具有走私的主觀故意，但沒有證據(jù)證明其對所查獲的走私貨物、物品的性質(zhì)具有明知的認(rèn)識。例如，走私犯罪嫌疑人在未設(shè)關(guān)的邊境偷運偽造的人民幣入境，被查獲后自稱不知道所運輸?shù)氖羌賻牛詾槭瞧嚺浼?。這種案件如何處理？對此有兩種相互對立的觀點。第一種觀點認(rèn)為，構(gòu)成特定的走私犯罪，如走私假幣罪、走私毒品罪等，行為人主觀上僅有一般的走私故意還不夠，必須對特定貨物具有明知的認(rèn)識。理由是：走私罪是一個類罪名，包括走私普通貨物、物品罪，走私假幣罪等多種具體犯罪，各種具體犯罪的認(rèn)定必須符合具體的犯罪構(gòu)成。因此，在認(rèn)定犯罪故意時必須要求行為人對于具體的犯罪對象具有明知的認(rèn)識。第二種觀點認(rèn)為，行為人主觀上具有走私的犯罪故意，但對其走私的具體對象不明確的，理論上可以稱為概括的主觀故意，此種故意支配下的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪行為。理由是：行為人主觀上具有走私的故意，雖然尚無證據(jù)證明其對走私的具體對象有明確的認(rèn)識，但這種實際對象已經(jīng)涵蓋在行為人所能認(rèn)識到的對象范圍之內(nèi)。持這種觀點的同志還認(rèn)為，如果有證據(jù)證明行為人因受蒙騙而對走私對象發(fā)生認(rèn)識錯誤的就不按實際走私的對象定罪，那么在實務(wù)中會發(fā)生困難。不按實際走私的對象定罪在許多場合意味著按照所誤解的走私對象定罪，通常認(rèn)定為走私普通貨物、物品罪，而走私普通貨物、物品罪是以偷逃應(yīng)繳稅額的大小為定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的，在上述場合顯然無法認(rèn)定偷逃應(yīng)繳稅額。為了避免此種困難并方便司法實務(wù)，應(yīng)當(dāng)將那種把走私對象甲誤認(rèn)為走私對象乙的情形一律作為概括故意的情形來處理，而不是作為涉及罪與非罪的對象認(rèn)識錯誤來處理。換言之，一律根據(jù)實際的走私對象定罪處罰，便于司法操作，并有利于從嚴(yán)打擊犯罪。《意見》采納了后一種觀點。《意見》認(rèn)為，走私犯罪嫌疑人主觀上具有走私犯罪故意，但對其走私的具體對象不明確的，不影響走私犯罪的構(gòu)成，應(yīng)當(dāng)根據(jù)實際的走私對象定罪處罰。司法實踐中通常也是按照這種觀點處理的。典型的案例是最高法院曾經(jīng)核準(zhǔn)死刑的被告人莊添活走私假幣案。被告人莊添活于1998年7月23日受臺灣地區(qū)走私分子雇傭，從臺灣運載電腦零件到大陸海域交給大陸走私分子，雙方欲交接貨時被我公安緝私艇截獲。緝私人員在被告人莊添活等駕駛的“天吉?！碧枬O船的暗倉里查獲18箱百元面額的機制版假人民幣，共計62647300元。案發(fā)后，被告人曾辯稱其不知道所偷運入境的是假幣，但知道是走私物品。這就是所謂具有走私的概括故意。
三、關(guān)于走私犯罪的客觀行為
走私罪是個類罪名，包括刑法第一百五十一條、第一百五十二條、第一百五十三條、第一百五十五條第(三)項、第三百四十七條、第三百五十條第一款規(guī)定的12個具體罪名，即走私武器、彈藥罪，走私核材料罪，走私假幣罪，走私文物罪，走私貴重金屬罪，走私珍貴動物、珍貴動物制品罪，走私珍稀植物、珍稀植物制品罪，走私淫穢物品罪，走私普通貨物、物品罪，走私固體廢物罪，走私毒品罪，走私制毒物品罪等。由于走私犯罪行為方式的多樣性和復(fù)雜性，要想從總體上對走私罪的客觀行為作出描述是比較困難的。事實上，涉稅走私犯罪(指走私普通貨物、物品罪)和非涉稅走私犯罪(如走私毒品罪)在性質(zhì)上和社會危害性的評價方面有很大的區(qū)別。但是，從本質(zhì)上看，無論哪一種走私犯罪，都離不開這么幾個特征：一是違法性，指違反海關(guān)法規(guī)；二是牟利性或者破壞性，即逃避海關(guān)監(jiān)管，偷逃關(guān)稅，或者以其他方式破壞國家對外貿(mào)易管制；三是嚴(yán)重的社會危害性，這就是說，走私行為情節(jié)嚴(yán)重的構(gòu)成走私犯罪。從形式上區(qū)分，走私行為表現(xiàn)為以下幾種：一是繞關(guān)走私，即從未設(shè)海關(guān)的地點或者不經(jīng)過海關(guān)，運輸、攜帶國家禁止進(jìn)出境的物品或者依法應(yīng)當(dāng)繳納稅款的貨物、物品進(jìn)出境的行為。這種走私行為的特點是根本不向海關(guān)申報而逃避海關(guān)監(jiān)管。二是通關(guān)走私，即經(jīng)過設(shè)立海關(guān)的地點，但采取偽報、瞞報、偽裝、藏匿等欺騙手段，瞞過海關(guān)的監(jiān)督、檢查，運輸、攜帶、郵寄國家禁止、限制進(jìn)出口或者依法應(yīng)當(dāng)繳納稅款的貨物、物品進(jìn)出境的行為。三是后續(xù)走私，即未經(jīng)海關(guān)許可并且未補繳應(yīng)繳稅款，擅自將批準(zhǔn)進(jìn)口的來料加工、來件裝配、補償貿(mào)易的原材料、零件、制成品、設(shè)備等保稅貨物或者特定減稅、免稅進(jìn)口的貨物在境內(nèi)銷售牟利的。四是海上(水上)走私，即在內(nèi)海、領(lǐng)海運輸、收購、販賣國家禁止進(jìn)出口物品的，或者運輸、收購、販賣國家限制進(jìn)出口貨物、物品，數(shù)額較大，沒有合法證明的。五是間接走私，即直接向走私人非法收購國家禁止進(jìn)口物品，或者直接向走私人非法收購走私進(jìn)口的其他貨物、物品，數(shù)額較大的。關(guān)于走私犯罪的客觀行為，實踐中有以下幾個爭議問題需要研究：
第一，如何理解刑法第一百五十四條第(一)項、第(二)項規(guī)定的銷售謀利？對銷售牟利應(yīng)當(dāng)靈活理解。實踐中，經(jīng)常發(fā)現(xiàn)一些不法分子逃避海關(guān)監(jiān)管，擅自將保稅貨物在境內(nèi)銷售，但并未實際謀取了利益，有的甚至因為受騙上當(dāng)遭受了損失；還有的不法分子沒有銷售保稅貨物，但通過抵債、入股等手段利用保稅貨物在境內(nèi)牟利。上述情況似乎不具備銷售牟利的全部內(nèi)容，但行為人逃避海關(guān)監(jiān)管、偷逃關(guān)稅的走私本質(zhì)已經(jīng)凸現(xiàn)出來了。因此，這些情形均應(yīng)根據(jù)立法本意認(rèn)定為后續(xù)走私?；诖朔N考慮，《意見》指出，刑法第一百五十四條規(guī)定的銷售牟利，是指行為人主觀上為了牟取非法利益而擅自銷售海關(guān)監(jiān)管的保稅貨物、特定減免稅貨物。該種行為是否構(gòu)成犯罪，應(yīng)當(dāng)根據(jù)偷逃的應(yīng)繳稅額是否達(dá)到刑法第一百五十三條及相關(guān)司法解釋規(guī)定的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)予以認(rèn)定，實際獲利與否或者獲利多少并不影響定罪。
第二，如何認(rèn)定利用購買的加工貿(mào)易登記手冊、特定減免稅批文等涉稅單證進(jìn)口貨物行為的性質(zhì)？加工貿(mào)易登記手冊、特定減免稅批文等涉稅單證是海關(guān)根據(jù)國家法律法規(guī)以及有關(guān)政策性規(guī)定，給予特定企業(yè)用于保稅貨物經(jīng)營管理和減免稅優(yōu)惠待遇的憑證。利用購買的加工貿(mào)易登記手冊、特定減免稅批文等涉稅單證進(jìn)口貨物，實質(zhì)是將一般貿(mào)易貨物偽報為加工貿(mào)易保稅貨物或者特定減免稅貨物進(jìn)口，以達(dá)到偷逃應(yīng)繳稅款的目的，應(yīng)當(dāng)適用刑法第一百五十三條以走私普通貨物、物品罪定罪處罰。如果行為人與走私分子通謀出售上述涉稅單證，或者在出賣批文后又以提供印章，向海關(guān)偽報保稅貨物、特定減免稅貨物等方式幫助買方辦理進(jìn)口通關(guān)手續(xù)的，對賣方依照刑法第一百五十六條以走私罪共犯定罪處罰。買賣上述涉稅單證情節(jié)嚴(yán)重尚未進(jìn)口貨物的，依照刑法第二百八十條的規(guī)定定罪處罰。有一種觀點認(rèn)為，買賣進(jìn)口貨物減免稅批文等涉稅單證的，應(yīng)當(dāng)一律以走私普通貨物、物品罪認(rèn)定，因為此種減免稅批文的惟一用途就是走私。這種意見似乎欠妥，因為買賣進(jìn)口貨物減免稅批文等涉稅單證的人盡管主觀上認(rèn)識到這些單證的最終用途是走私，但其與走私行為的實行者缺乏直接聯(lián)系(通常是尚未發(fā)生實際的走私行為即案發(fā))，一律定為走私罪的共犯不符合共同犯罪的一般理論。
第三，如何認(rèn)定在加工貿(mào)易活動中騙取海關(guān)核銷行為的性質(zhì)？所謂加工貿(mào)易活動，是指刑法第一百五十五條第(一)項規(guī)定的來料加工、來件裝配、補償貿(mào)易等活動。發(fā)生在加工貿(mào)易領(lǐng)域內(nèi)的走私犯罪，根據(jù)刑法規(guī)定須以在境內(nèi)銷售牟利為構(gòu)成要件。但是，實踐中發(fā)生在加工貿(mào)易領(lǐng)域內(nèi)的大量案件的情況是：偵查機關(guān)無法查明行為人是否已經(jīng)將保稅貨物銷售牟利，而行為人確已通過假出口、假結(jié)轉(zhuǎn)或者利用虛假單證等方式騙取海關(guān)核銷。這種情況下，保稅貨物已經(jīng)脫離海關(guān)監(jiān)管，國家稅款流失的事實亦已發(fā)生，行為人的假核銷行為本質(zhì)上已經(jīng)具備了走私犯罪的本質(zhì)特征，其中情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第一百五十三條的規(guī)定，以走私普通貨物、物品罪追究刑事責(zé)任。當(dāng)然，有證據(jù)證明因不可抗力導(dǎo)致保稅貨物脫離海關(guān)監(jiān)管，經(jīng)營人無法辦理正常手續(xù)而騙取海關(guān)核銷的，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定構(gòu)成走私犯罪。因此，《意見》明確規(guī)定，在加工貿(mào)易經(jīng)營活動中，以假出口、假結(jié)轉(zhuǎn)或者利用虛假單證等方式騙取海關(guān)核銷，致使保稅貨物、物品脫離海關(guān)監(jiān)管，造成國家稅款流失，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第一百五十三條的規(guī)定，以走私普通貨物、物品罪追究刑事責(zé)任。但有證據(jù)證明因不可抗力原因?qū)е卤６愗浳锩撾x海關(guān)監(jiān)管，經(jīng)營人無法辦理正常手續(xù)而騙取海關(guān)核銷的，不認(rèn)定為走私犯罪。
第四，如何解決走私舊汽車、切割車等貨物、物品行為的定罪問題？行為人在未設(shè)海關(guān)的地方偷運刑法上有特別規(guī)定的武器、彈藥、核材料、假幣、毒品等特別貨物、物品以外的貨物、物品(如廢舊汽車、事故車、切割車、舊電器等)入境的，應(yīng)按照走私普通貨物、物品罪還是走私固體廢物罪處理？一種觀點認(rèn)為，應(yīng)分別不同情況處理：如果走私對象是廢舊貨物、物品，如舊汽車、事故車、舊切割車(即為了運輸方便而切成數(shù)塊以待重新組裝的舊汽車)、舊電器等，應(yīng)按走私固體廢物罪處理；如果走私對象是海關(guān)能夠參照相應(yīng)稅則解決計稅問題的新切割車(即為了規(guī)避法律而切成數(shù)塊運輸入境以待重新組裝的新汽車)等，則應(yīng)認(rèn)定為走私普通貨物、物品罪。另一種觀點認(rèn)為，上述走私行為應(yīng)一律按走私普通貨物、物品罪處理?！兑庖姟凡杉{了后一種觀點，理由是：首先，走私舊汽車、切割車等的行為符合刑法第一百五十三條規(guī)定的走私普通貨物罪的犯罪構(gòu)成，因為從邏輯上講，凡是屬于刑法上有特別規(guī)定的武器、彈藥、珍貴文物、假幣等特別貨物、物品以外的貨物、物品，都屬于普通貨物、物品的范疇。廣州、深圳等地的法院已有一些判決認(rèn)定走私切割車的行為為走私普通貨物罪。至于計稅的困難，可由海關(guān)自行設(shè)法解決。其次，上述走私行為不能依刑法第一百五十五條定為走私固體廢物罪，原因是走私的舊汽車和切割車都沒有被列入國家限制進(jìn)口的可以利用的固體廢物的目錄中，也不符合人們通常理解的國家禁止進(jìn)口的固體廢物的概念，而且，以走私固體廢物罪定罪顯然不足以震懾這類走私犯罪。因此，《意見》指出，走私刑法第一百五十一條、第一百五十二條、第三百四十七條、第三百五十條規(guī)定的貨物、物品以外的，已被國家明令禁止進(jìn)出口的貨物、物品，例如舊汽車、切割車、侵犯知識產(chǎn)權(quán)的貨物、來自疫區(qū)的動植物及其產(chǎn)品等，應(yīng)當(dāng)依照刑法第一百五十三條的規(guī)定，以走私普通貨物、物品罪追究刑事責(zé)任。
四、關(guān)于走私罪的共同犯罪
認(rèn)定共同走私犯罪時，有以下幾個問題值得研究：
第一，如何認(rèn)定刑法第一百五十六條規(guī)定的與走私罪犯通謀？刑法第一百五十六條規(guī)定，與走私罪犯通謀，為其提供貸款資金、賬號、發(fā)票、證明、海關(guān)單證，提供運輸、保管、郵寄或者其他方便的，以走私罪的共犯論處。通謀是共同犯罪人之間的一種共同故意，通常是發(fā)生在行為前的意思聯(lián)絡(luò)，稱為事前通謀，但也不排除事中通謀。據(jù)此，《意見》認(rèn)為，通謀是指犯罪行為人之間事先或者事中形成的共同的走私故意。下列情形可以認(rèn)定為通謀：(1)對明知他人從事走私活動而同意為其提供貸款、資金、賬號、發(fā)票、證明、海關(guān)單證，提供運輸、保管、郵寄或者其他方便的；(2)多次為同一走私犯罪分子的走私行為提供前項幫助的。
第二，關(guān)于海上走私犯罪的共犯問題，即如何追究海上走私犯罪的運輸人的刑事責(zé)任？根據(jù)刑法第一百五十五條第二款的規(guī)定，在內(nèi)海、領(lǐng)海運輸、收購、販賣國家禁止進(jìn)出口物品的，或者運輸、收購、販賣國家限制進(jìn)出口的貨物、物品，數(shù)額較大，沒有合法證明的，以走私犯罪論處。實踐中遇到的此類案件，往往只有運輸人而沒有貨主被查獲，這種情況給案件的處理帶來了難度。目前面臨的主要問題有：第一，在沒有查獲貨主的情況下，能否追究運輸人的刑事責(zé)任？第二，在追究運輸人刑事責(zé)任時如何掌握打擊面？《意見》對此作了原則性的規(guī)范：對刑法第一百五十五條第(二)項規(guī)定的實施海上走私犯罪行為的運輸人、收購人或者販賣人應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任。對運輸人，一般追究運輸工具的負(fù)責(zé)人或者主要責(zé)任人的刑事責(zé)任，但對于事先通謀的、集資走私的，或者使用特殊的走私運輸工具從事走私犯罪活動的，可以追究其他參與人員的刑事責(zé)任。
第三，如何區(qū)分走私犯罪的共犯和放縱走私罪？依照刑法第四百一十一條的規(guī)定，負(fù)有特定監(jiān)管義務(wù)的海關(guān)工作人員徇私舞弊，利用職權(quán)放任、縱容走私犯罪行為，情節(jié)嚴(yán)重的，構(gòu)成放縱走私罪。放縱走私行為一般是消極的不作為。如果海關(guān)工作人員與走私分子通謀，在放縱走私過程中以積極的行為配合走私分子逃避海關(guān)監(jiān)管，或者在放縱走私之后分得贓款的，應(yīng)以共同走私犯罪追究刑事責(zé)任?！兑庖姟氛J(rèn)為，海關(guān)工作人員收受賄賂又放縱走私的，應(yīng)以受賄罪和放縱走私罪數(shù)罪并罰。對此，有一種不同的觀點認(rèn)為，海關(guān)工作人員收受賄賂后又徇私舞弊放縱走私的，應(yīng)以受賄罪或者放縱走私罪擇一重罪處罰。理由是：此種情形下，若以放縱走私罪和受賄罪實行數(shù)罪并罰，不符合對同一行為不得進(jìn)行重復(fù)評價的刑法原理，而是應(yīng)當(dāng)把放私行為作為受賄罪為行賄人謀利益的要件，或者把受賄作為放縱走私罪的原因行為(有時是目的行為)予以認(rèn)定，從而按照牽連犯的處斷原則予以解決。這種觀點還引用刑法第三百九十九條第三款關(guān)于徇私枉法罪、枉法裁判罪和受賄罪擇一重處罰的規(guī)定為佐證?！兑庖姟窙]有采納這一觀點，而是主張以放縱走私罪和受賄罪實行數(shù)罪并罰。理由是：刑法第三百九十九條第三款是對特殊情況的特殊規(guī)定，不能作為分析理解刑法其他條文的依據(jù)。同時，受賄罪的為行賄人謀利益，既包括正當(dāng)利益，也包括不正當(dāng)利益和具有違法犯罪性質(zhì)的利益，其中因為為行賄人謀利益而構(gòu)成其他犯罪的，屬于謀利益的極端表現(xiàn)，應(yīng)實行數(shù)罪并罰，以示從嚴(yán)打擊。
第四，單位與個人共同走私普通貨物、物品案件應(yīng)如何處理？這個問題緣起于最高人民法院《關(guān)于審理走私刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》對單位走私普通貨物、物品犯罪和個人走私普通貨物、物品犯罪規(guī)定了不同的起刑點。該種規(guī)定給辦理走私刑事案件的司法實踐設(shè)了一道難題，即當(dāng)單位和個人構(gòu)成共同走私普通貨物、物品犯罪，而且偷逃稅額在5萬元和25萬元之間的，如何處理？《意見》對此進(jìn)行了回答：單位和個人(不包括單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員)共同走私的，單位和個人均應(yīng)對共同走私所偷逃應(yīng)繳稅額負(fù)責(zé)。對單位和個人共同走私偷逃應(yīng)繳稅額為5萬元以上不滿25萬元的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其在案件中所起的作用，區(qū)分不同情況作出處理。單位起主要作用的，對單位和個人均不追究刑事責(zé)任，由海關(guān)予以行政處理；個人起主要作用的，對個人依照刑法有關(guān)規(guī)定追究刑事責(zé)任，對單位由海關(guān)予以行政處理。無法認(rèn)定單位或個人起主要作用的，對個人和單位分別按個人犯罪和單位犯罪的標(biāo)準(zhǔn)處理。單位和個人共同走私偷逃應(yīng)繳稅額超過25萬元且能區(qū)分主、從犯的，應(yīng)當(dāng)按照刑法關(guān)于主、從犯的有關(guān)規(guī)定，對從犯從輕、減輕處罰或者免除處罰。
五、關(guān)于單位走私犯罪
關(guān)于單位走私犯罪的認(rèn)定及法律適用，審判實踐中爭議較多的有以下幾個問題：
第一，境外公司、企業(yè)或者其他組織能否成為單位走私犯罪主體？實踐中，境外公司、企業(yè)、組織實施、參與或雇傭他人實施的走私犯罪案件時有發(fā)生，多數(shù)是境外的公司、企業(yè)雇傭外籍船只運送貨物走私入境。對這類案件的審理，主要存在以下特點：(1)公訴機關(guān)一般以個人走私起訴；(2)有證據(jù)表明行為人只是受雇于境外的企業(yè)、組織進(jìn)行走私，具體行為人不參與分贓，只領(lǐng)取傭金，若以個人走私對行為人定罪量刑，明顯有失公平；(3)若對境外組織指揮的企業(yè)、組織以單位走私犯罪進(jìn)行處罰，卻難以查明、確定該境外企業(yè)、組織的性質(zhì)，且在判決后難以執(zhí)行；(4)若以單位犯罪起訴，該單位不派訴訟代表人出庭，在這種情況下對境外企業(yè)、公司、組織作出判決不能收到好的社會效果；(5)若以個人走私犯罪認(rèn)定，在財產(chǎn)刑上，因當(dāng)事人是境外人，其個人財產(chǎn)在境外，難以執(zhí)行。而走私船只是公司、企業(yè)的財產(chǎn)，依刑法第六十四條規(guī)定，又不能作為犯罪分子本人的財產(chǎn)予以沒收，使犯罪單位逍遙法外。各地法院對這種情形的處理不統(tǒng)一，有的按個人走私處理，有的按單位犯罪追究直接責(zé)任人員處理。因情況較為復(fù)雜，《意見》對此暫未涉及。筆者傾向于原則上境外公司、企業(yè)或者其他組織可以成為單位走私犯罪主體。對于涉及境外單位的案件，如無充分證據(jù)證明系境外單位走私的，只能以個人走私定罪量刑；如果有充分證據(jù)證明系境外單位走私，則應(yīng)對具體的走私行為人按照單位犯罪中的直接責(zé)任人員追究刑事責(zé)任，并引用刑法分則關(guān)于單位犯罪追究直接責(zé)任人員刑事責(zé)任的有關(guān)條款；如果走私船只的所有人對走私行為并不知情，則不能沒收走私船只。
第二，單位走私犯罪的主管人員或者直接責(zé)任人員又構(gòu)成個人走私犯罪的，如何定罪量刑？行為人多次參與走私活動，有的行為構(gòu)成單位走私犯罪，有的行為則構(gòu)成個人走私犯罪，均應(yīng)依法處理，但對于具體如何處理，有不同看法。一種意見認(rèn)為，對于單位犯罪和個人犯罪應(yīng)從犯罪數(shù)額、危害后果等方面區(qū)分主次，按主要的犯罪處理，即如果單位走私是主要的，全案均認(rèn)定為單位犯罪(具體罪名不同的除外)，反之則全案認(rèn)定為個人犯罪；量刑時按相加后的數(shù)額確定刑罰，如果按單位犯罪處罰的，應(yīng)當(dāng)酌情從重，反之則酌情從輕。這一觀點的主要理由是同種數(shù)罪不得并罰。另一種意見認(rèn)為，作為單位的主管人員或者直接責(zé)任人員構(gòu)成的走私罪與其作為自然人犯罪主體構(gòu)成的走私罪是兩回事，不能混淆。因此，兩者即使具體罪名相同，也應(yīng)當(dāng)實行數(shù)罪并罰。理由是：同種數(shù)罪不得并罰只是一條理論原則，不是刑法上的禁止性規(guī)定，應(yīng)當(dāng)允許有例外情況。判決宣告后發(fā)現(xiàn)漏罪或者又犯新罪的情形就屬于例外。筆者傾向于后一種意見。在具體判決的時候可以做些技術(shù)處理?！兑庖姟分詻]有涉及這個問題，是因為這種犯罪現(xiàn)象尚不具有普遍性，可以留給個案處理。
第三，單位走私的直接責(zé)任人員為數(shù)人的情況下能否區(qū)分主從犯？根據(jù)單位人員在單位走私犯罪活動中所發(fā)揮的不同作用，對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員可以確定為一人或者數(shù)人。對于受單位領(lǐng)導(dǎo)指派而積極參與實施走私犯罪行為的人員，如果其行為在走私犯罪的主要環(huán)節(jié)起重要作用的，可以認(rèn)定為單位犯罪的直接責(zé)任人員。那么，對于單位走私犯罪中的責(zé)任人員是否區(qū)分主從犯？討論此問題的意義在于：單位偷逃應(yīng)繳稅額超過250萬元的，對責(zé)任人員是否都按最高人民法院《關(guān)于審理走私刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》認(rèn)定為情節(jié)特別嚴(yán)重，在10年以上有期徒刑的幅度內(nèi)量刑？對此有不同的理解。第一種意見認(rèn)為，只要偷逃應(yīng)繳稅額在250萬元以上，且沒有法定從輕、減輕情節(jié)的，都應(yīng)依照《解釋》規(guī)定認(rèn)定為情節(jié)特別嚴(yán)重，在10年以上有期徒刑的幅度內(nèi)，按照其在單位犯罪中所起的作用量刑。第二種意見認(rèn)為，首先應(yīng)當(dāng)根據(jù)《解釋》的規(guī)定對這些責(zé)任人員都認(rèn)定為情節(jié)特別嚴(yán)重，然后對這些責(zé)任人員根據(jù)其在單位犯罪中所起的作用不同區(qū)分主從犯；對于從犯，可在3年以上10年以下的幅度內(nèi)減輕處罰。這是因為，最高人民法院《關(guān)于審理單位犯罪案件對其直接負(fù)責(zé)的主管人員是否區(qū)分主犯、從犯問題的批復(fù)》只是規(guī)定“可不區(qū)分主從犯”。這就是說，對責(zé)任人員一般情況下不區(qū)分主從犯，但在特殊情況下可區(qū)分。并且，單位犯罪中的各個責(zé)任人員之間也是一種特殊的共同犯罪關(guān)系，對這些責(zé)任人員區(qū)分主從犯，并不違背共同犯罪理論。傾向性意見是參照《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀(jì)要》的相關(guān)精神，按上述后一種意見辦理。
第四，對于單位走私犯罪應(yīng)否構(gòu)成自首？單位是罰可以認(rèn)定自首？多數(shù)人認(rèn)為，原則上應(yīng)當(dāng)認(rèn)定單位犯罪的自首情節(jié)。那么如何認(rèn)定單位自首？主要有兩種觀點。第一種觀點認(rèn)為，只要單位犯罪的直接負(fù)責(zé)的主管人員自首，就應(yīng)對單位認(rèn)定自首；單位被認(rèn)定自首后，單位負(fù)責(zé)的主管人員和直接責(zé)任人員也就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首，但對于拒不交代主要犯罪事實或逃避法律追究的部分責(zé)任人員，不得以自首論。第二種觀點認(rèn)為，認(rèn)定單位自首后，如實交代主要犯罪事實的單位負(fù)責(zé)的其他主管人員和其他直接責(zé)任人員不認(rèn)定自首，但可以依照刑法第六十七條第一款的規(guī)定從輕、減輕或者免除處罰?！兑庖姟坊旧习吹谝环N觀點作出規(guī)定：原則上，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定單位犯罪的自首情節(jié)。只要單位犯罪的直接負(fù)責(zé)的主管人員自首，就應(yīng)對單位認(rèn)定自首；單位被認(rèn)定自首后，單位負(fù)責(zé)的主管人員和直接責(zé)任人員也就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首，但對于拒不交代主要犯罪事實或逃避法律追究的部分責(zé)任人員，不得以自首論。
第五，如何把握單位走私犯罪案件訴訟代表人的確定及其相關(guān)問題？首先，犯罪單位的訴訟代表人與被指控為單位犯罪的直接負(fù)責(zé)的主管人員是同一人的，能否由該人“一身兼二任”？此問題本來已在最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行刑事訴訟法若干問題的解釋》第208條第2款中解決了，其答案很明確：不得“一身兼二任”，人民法院應(yīng)當(dāng)要求人民檢察院另行確定被告單位的法定代表人參加訴訟。該解釋的理由主要是：犯罪單位和單位犯罪直接負(fù)責(zé)的主管人員屬于并立的刑事責(zé)任承受主體，在訴訟過程中可能存在著利益沖突。該解釋無疑是正確的。但是，由于實踐中確定訴訟代表人比較困難，上述解釋的內(nèi)涵又沒有得到司法界的充分理解，致使許多單位走私犯罪案件的訴訟程序因而擱淺。因此，有必要在《意見》中予以重申：單位走私犯罪案件的訴訟代表人應(yīng)當(dāng)是單位的法定代表人或者主要負(fù)責(zé)人。單位的法定代表人或者主要負(fù)責(zé)人被依法追究刑事責(zé)任或者因其他原因無法參與刑事訴訟的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)另行確定被告單位的其他負(fù)責(zé)人作為訴訟代表人參加訴訟?！兑庖姟吠瑫r重申：“接到出庭通知的被告單位的訴訟代表人應(yīng)當(dāng)出庭應(yīng)訴。拒不出庭的，人民法院在必要的時候，可以拘傳到庭”。其次，對于單位犯罪的直接負(fù)責(zé)的主管人員和直接責(zé)任人員因死亡等原因不能歸案的，如何處理？多數(shù)人的意見是：如果能夠確定被告單位的訴訟代表人出庭且能查明單位走私犯罪的案件事實的，應(yīng)對犯罪單位進(jìn)行審理并作出判決，因為被告單位及其財產(chǎn)畢竟還存在。少數(shù)人認(rèn)為，應(yīng)依照刑事訴訟法第十五條第一款第(五)項的規(guī)定終止訴訟，理由是與犯罪行為有關(guān)系的被告人已經(jīng)死亡或者不能歸案，必定無法查明案情，訴訟在客觀上無法進(jìn)行下去?！兑庖姟凡杉{了多數(shù)人觀點，指出：對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員均無法歸案的單位走私犯罪案件，只要單位走私犯罪的事實清楚、證據(jù)確實充分，且能夠確定訴訟代表人代表單位參與刑事訴訟活動的，可以先行追究該單位的刑事責(zé)任。再次，對于確實無法確定走私犯罪單位的訴訟代表人，但單位犯罪中直接負(fù)責(zé)的主管人員或者直接責(zé)任人員已經(jīng)歸案的，如何處理？這種情形下，應(yīng)當(dāng)依照刑法分則關(guān)于單位走私犯罪的條款追究自然人的刑事責(zé)任，對犯罪單位中止審理。這就是說，被告單位沒有合適人選作為訴訟代表人出庭的，因不具備追究該單位刑事責(zé)任的訴訟條件，可按照單位犯罪的條款先行追究單位犯罪中直接負(fù)責(zé)的主管人員或者其他直接責(zé)任人員的刑事責(zé)任。同時，人民法院在對單位犯罪中直接負(fù)責(zé)的主管人員或者直接責(zé)任人員進(jìn)行判決時，對于扣押、凍結(jié)的走私貨物、物品、違法所得以及屬于犯罪單位所有的走私犯罪工具，應(yīng)當(dāng)一并判決予以追繳、沒收。