關于黑社會性質(zhì)組織的審判程序和證據(jù)審查
【最高人民法院司法政策精神】
四、關于審判程序和證據(jù)審查
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為便宜訴訟，提高審判效率，防止因法庭審理過于拖延而損害當事人的合法權益，對于被告人人數(shù)眾多，合并審理難以保證庭審質(zhì)量和庭審效率的黑社會性質(zhì)組織犯罪案件，可分案進行審理。分案應當遵循有利于案件順利審判、有利于査明案件事實、有利于公正定罪量刑的基本原則，確保有效質(zhì)證、事實統(tǒng)一、準確定罪、均衡量刑。對于被作為組織者、領導者、積極參加者起訴的被告人，以及黑社會性質(zhì)組織重大犯罪的共同作案人，分案審理影響庭審調(diào)查的，一般不宜分案審理。
（二）證明標準和證據(jù)運用問題
辦理黑社會性質(zhì)組織犯罪案件應當堅持“事實清楚，證據(jù)確實、充分”的法定證明標準。黑社會性質(zhì)組織犯罪案件偵查取證難度大，“四個特征”往往難以通過實物證據(jù)來加以證明。審判時，應當嚴格依照刑事訴訟法及有關司法解釋的規(guī)定對相關證據(jù)進行審查與認定。在確保被告人供述、證人證言、被害人陳述等言詞證據(jù)取證合法、內(nèi)容真實，且綜合全案證據(jù)，已排除合理懷疑的情況下，同樣可以認定案件事實。
（三）法庭舉證、質(zhì)證問題
審理黑社會性質(zhì)組織犯罪案件時，合議庭應當按照刑事訴訟法及有關司法解釋的規(guī)定有效引導控辯雙方舉證、質(zhì)證。不得因為案件事實復雜、證據(jù)繁多，而不當限制控辯雙方就證據(jù)問題進行交叉詢問、相互辯論的權利。庭審時，應當根據(jù)案件事實繁簡、被告人認罪態(tài)度等采取適當?shù)呐e證、質(zhì)證方式，突出重點；對黑社會性質(zhì)組織的“四個特征”應單獨舉證、質(zhì)證。為減少重復舉證、質(zhì)證，提高審判效率，庭審中可以先就認定具體違法犯罪事實的證據(jù)進行舉證、質(zhì)證。對認定黑社會性質(zhì)組織行為特征的證據(jù)進行舉證、質(zhì)證時，之前已經(jīng)宣讀、出示過的證據(jù)，可以在歸納、概括之后簡要征詢控辯雙方意見。對于認定組織特征、經(jīng)濟特征、非法控制特征（危害性特征）的證據(jù)，舉證、質(zhì)證時一般不宜采取前述方式。
（四）對出庭證人、鑒定人、被害人的保護問題
人民法院受理黑社會性質(zhì)組織犯罪案件后，應當及時了解在偵査、審査起訴階段有無對證人、鑒定人、被害人采取保護措施的情況，確保相關保護措施在審判階段能夠緊密銜接。開庭審理時，證人、鑒定人、被害人因出庭作證，本人或其近親屬的人身安全面臨危險的，應當采取不暴露外貌、真實聲音等出庭作證措施。必要時，可以進行物理隔離，以音頻、視頻傳送的方式作證，并對聲音、圖像進行技術處理。有必要禁止特定人員接觸證人、鑒定人、被害人及其近親屬的，以及需要對證人、鑒定人、被害人及其近親屬的人身和住宅采取專門性保護措施的，應當及時與檢察機關、公安機關協(xié)調(diào)，確保保護措施及時執(zhí)行到位。依法決定不公開證人、鑒定人、被害人真實姓名、住址和工作單位等個人信息的，應當在開庭前核實其身份。證人、鑒定人簽署的如實作證保證書應當列入審判副卷，不得對外公開。
——全國部分法院審理黑社會性質(zhì)組織犯罪案件工作座談會紀要（2015年10月13日，法〔2015〕291號）
【最高人民法院法官著述】
(三)關于審判程序和證據(jù)審查
1.關于分案審理問題
并案審理是審理共同犯罪案件的一般原則，我國刑事訴訟法和相關司法解釋對于哪些案件可以分案_審理未作明確規(guī)定。黑社會性質(zhì)組織犯罪案件普遍具有人數(shù)多、事實多、罪名多的特點，一律并案審理不僅會給審判工作造成困難，而且也不利于保護被告人的合法權利。例如，某些重大涉黑案件庭審時間長達數(shù)十天，不僅被告人超期羈押的情況難以避免，而且也無法充分保障每一名被告人都能有效地行使舉證、質(zhì)證、辯解、辯護等訴訟權利。因此，《紀要》規(guī)定，“對于被告人人數(shù)眾多，合并審理難以保障庭審質(zhì)量和庭審效率的黑社會性質(zhì)組織犯罪案件，可分案進行審理”，這為解決這一問題提供了依據(jù)。同時，為避免分案審理帶來的弊端，《紀要》還明確了分案審理的基本原則和一般性要求。應當特別說明的是，在審判實踐中分案審理只能是例外情形，凡有條件并案審理的涉黑案件不得隨意分案。
2.關于證明標準和證據(jù)運用問題
黑社會性質(zhì)組織犯罪案件收集證據(jù)的難度極大，且“四個特征”往往要靠被告人供述、證人證言、被害人陳述等言詞證據(jù)來證明，證據(jù)的穩(wěn)定性較差。根據(jù)這一特點，《紀要》強調(diào)涉黑案件應當堅持“事實清楚，證據(jù)確實、充分”的法定證明標準，同時也按照刑事訴訟法和相關司法解釋的規(guī)定，對如何依據(jù)言詞證據(jù)認定案件事實進行了說明。
3.關于法庭舉證、質(zhì)證問題
由于法庭舉證、質(zhì)證環(huán)節(jié)耗時較長，在一些黑社會性質(zhì)組織犯罪案件的庭審過程中存在舉證、質(zhì)證不規(guī)范、隨意限制控辯雙方質(zhì)證權利等問題，個別案件甚至沒有對“四個特征”問題進行有針對性的舉證、質(zhì)證。另外，由于黑社會性質(zhì)組織行為特征的認定與個罪事實在證據(jù)上多有交叉，法庭審理過程中又往往容易出現(xiàn)重復舉證、質(zhì)證問題。為規(guī)范這一庭審環(huán)節(jié)，《紀要》對法庭舉證、質(zhì)證提出具體要求，同時提供了避免重復舉證、質(zhì)證的具體方案。
4.關于對出庭證人、鑒定人、被害人的保護問題
《紀要》對證人、鑒定人、被害人保護的銜接問題作了原則性規(guī)定，要求人民法院主動了解情況，確保相關保護措施緊密銜接。此外，《紀要》還對刑事訴訟法規(guī)定的“采取不暴露外貌、真實聲音等出庭作證措施”進行了一定的細化，規(guī)定可以采取音頻、視頻傳送的方式作證。
——戴長林、朱和慶、劉廣三、周川、張向東：《全國部分法院審理黑社會性質(zhì)組織犯罪案件工作座談會紀要》的理解與適用
《全國部分法院審理黑社會性質(zhì)組織犯罪案件工作座談會紀要》的理解與適用
文/戴長林、朱和慶、劉廣三、周川、張向東
來源：《刑事審判參考》總第107集
為深入貫徹中央的決策部署，進一步加強黑社會性質(zhì)組織犯罪案件的審判工作，最高人民法院于2015年9月17日在廣西壯族自治區(qū)北海市組織召開了全國部分法院審理黑社會性質(zhì)組織犯罪案件工作座談會。經(jīng)與會代表認真討論，就若干法律適用問題取得了共識，會后形成的《全國部分法院審理黑社會性質(zhì)組織犯罪案件工作座談會紀要》（以下簡稱《紀要》，點擊題目可閱讀原文)已于2015年10月13日印發(fā)，供各級人民法院在刑事審判工作中參照執(zhí)行。為便于司法實踐中準確理解《紀要》的有關精神，現(xiàn)對《紀要》制定的背景、指導思想以及其中的重點內(nèi)容進行簡要介紹和說明。
一、《紀要》的制定背景及過程
為統(tǒng)一辦理黑社會性質(zhì)組織犯罪案件的執(zhí)法標準，2009年12月，最高人民法院與最高人民檢察院、公安部聯(lián)合下發(fā)了《辦理黑社會性質(zhì)組織犯罪案件座談會紀要》(以下簡稱2009年《紀要》)，初步解決了一批實踐中爭議較大的問題，對于指導審判工作發(fā)揮了重要作用。但是，隨著時間的推移，新情況也在不斷出現(xiàn)，一些2009年《紀要》未作規(guī)定或者有關規(guī)定尚需進一步細化和完善的問題，對于司法實踐的困擾越發(fā)凸顯。特別是刑法修正案（八）的頒布實施以及刑事訴訟法的再次修訂，對于辦理黑社會性質(zhì)組織犯罪案件提出了更為嚴格的要求，如何更好地將嚴打方針與依法有機結合起來，成為一項迫切需要解決的問題。
2014年下半年，中央政法委下發(fā)文件并召開電視電話會議，對繼續(xù)推進打黑除惡專項斗爭進行部署。最高人民法院迅速制訂工作方案，將研究解決黑社會性質(zhì)組織犯罪案件法律適用、證明標準、審判程序等方面存在的突出問題列為工作重點。2015年年初，最高人民法院成立專題調(diào)研小組，在全面了解情況和廣泛聽取意見的基礎上，針對實踐中反映較為集中的問題提出了具體指導意見。《紀要》稿起草完成后，分別征求了最高人民法院各相關庭室、部分高級人民法院以及全國人大法工委、最高人民檢察院、公安部的意見，并邀請部分知名專家、學者進行研究論證，幾經(jīng)修改和完善后提交全國部分法院審理黑社會性質(zhì)組織犯罪案件工作座談會討論。會后，調(diào)研小組根據(jù)與會代表提出的意見作了進一步修改，最終形成《紀要》。
二、制定《紀要》的指導思想及其與2009年《紀要》的適用關系
?。ㄒ唬┲笇枷?br/> 《紀要》的研究、制定，始終遵循和體現(xiàn)以下的指導思想：
第一，以問題為導向，什么問題突出就研究什么問題，什么問題能解決就解決什么問題。首先，從前期調(diào)研情況來看，各地法院所反映的問題幾乎都與組織、領導、參加黑社會性質(zhì)組織罪的法律適用、政策把握和審判程序相關，而對刑法第二百九十四條規(guī)定的包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪和入境發(fā)展黑社會組織罪則基本沒有涉及。因此，《紀要》未對這兩個罪名的法律適用進行解讀和說明。其次，黑社會性質(zhì)組織犯罪案件審判工作中遇到的問題紛繁復雜，其中一些需要在法學理論層面進行更為深人的研究、探討，還有一些則需要通過立法來解決。因此，《紀要》只是針對實踐中反映最為突出，且有可能在充分論證后達成共識的問題提供指導意見。
第二，嚴格依照法律和司法解釋的規(guī)定。在征求意見過程中，一些學者和實務部門的同志都曾指出，我國刑事立法只關注打擊高端形態(tài)的犯罪組織，而對中低端的犯罪組織的社會危害未給予足夠重視，既不符合國際上通行的“有組織犯罪統(tǒng)一體”觀念，客觀上也造成了“形成期不能打，形成后打不動”的困境，“降格”或“拔高”認定問題的根源也正在于此。應該說，這些意見確實需要引起重視和認真思考。但是，罪刑法定是審判時必須遵循的基本原則，因此，《紀要》提出的指導意見必須堅守不超越法律、司法解釋的底線，嚴格堅持依法辦案原則也是貫穿《紀要》全部內(nèi)容的一項基本要求。
第三，在繼承2009年《紀要》有關精神的基礎上，為審判實踐提供盡可能清晰和便于操作的指導意見。2009年《紀要》澄消關于黑社會性質(zhì)組織犯罪中一些基本問題的認識，對于依法懲治黑社會性質(zhì)組織犯罪產(chǎn)生了積極而深遠的影響，在今后的審判工作中仍具有重要的指導作用。因此, 《紀要》的制定是對既有成果的繼承與發(fā)展，大部分內(nèi)容是對2009年《紀要》的補充和細化。同時，考慮到實踐中的情況極為復雜，《紀要》最大限度地兼顧了原則性、靈活性和可操作性的統(tǒng)一，更多采用“一般性要求”“提示性規(guī)定”的方式，并有針對性地設置了兜底條款，為滿足懲治犯罪的需要留出了余地和空間。
（二）與2009年《紀要》的適用關系
如前所述《紀要》整體上延續(xù)了 2009年《紀要》的有關精神，2009年《紀要》的大部分內(nèi)容在今后的審判實踐中仍具有指導意義，應當繼續(xù)參照執(zhí)行。兩相比較,《紀要》中的新變化主要表現(xiàn)為以下三種情形：（1）2009 年《紀要》未作規(guī)定，《紀要》予以補充，如附加剝奪政治權利的適用、財產(chǎn) 刑的適用等內(nèi)容就屬于這種情形。審判時，應當按照《紀要》的規(guī)定執(zhí)行。（2）2009年《紀要》已有規(guī)定，《紀要》予以完善、修改，如組織成員人數(shù)、經(jīng)濟實力數(shù)額等問題，相關內(nèi)容發(fā)生了一定的變化。審判時，也應當按照《紀要》的規(guī)定執(zhí)行。（3）2009年《紀要》已有規(guī)定，《紀要》予以細化，如對非法控制特征（危害性特征）八種情形的進一步解讀就是這種情形的典型代表。審判時，應當將兩個紀要的有關內(nèi)容相互結合，配套使用。
三、對于《紀要》重點內(nèi)容的解讀
(一)關于黑社會性質(zhì)組織的認定
1.認定組織特征的問題關于黑社會性質(zhì)組織存續(xù)時間起點的認定
(1)黑社會性質(zhì)組織的存續(xù)時間起點應當如何確定，是司法實踐一個非常重要但又長期懸而未決的問題。該問題不僅與組織特征的認定有關，而且會對組織成員、組織犯罪等一系列問題的認定產(chǎn)生重要影響。從邏輯上講，只有當“四個特征”同時具備之時才是黑社會性質(zhì)組織真正形成之日，但是，這在司法實踐中又是無法準確判斷和把握的。黑社會性質(zhì)組織一般都是由犯罪集團、“惡勢力”團伙逐步演化而來，會經(jīng)歷一個漸進的、從量變到質(zhì)變的過程。有組織地大量實施暴力性違法犯罪活動以獲取強勢地位，往往是黑社會性質(zhì)組織發(fā)展初期的明顯特征，而構建非法秩序也大多是在這個階段完成。當其發(fā)展到比較成熟的階段之后，由于憑借前期枳累的惡名和影響力便可維持非法控制的狀態(tài)，行為方式中的暴力性特點會逐漸趨于隱蔽，違法犯罪活動的數(shù)量也會相應減少。因此，如果以同時具備“四個特征”為時間節(jié)點，將“惡”與“黑”這兩個階段截然分開，認定黑社會性質(zhì)組織時就會面臨空中樓閣一般的困局，無法有效地通過具體的違法犯罪事實來充分反映該犯罪組織的行為特征以及社會危害。
為解決上述問題，《紀要》作出原則性規(guī)定，將“舉行成立儀式或者進行類似活動”“標志性事件”“首次實施有組織的犯罪活動”作為認定黑社會性質(zhì)組織起始時間的審查判斷依據(jù)。也就是說，“成立儀式”最為優(yōu)先，“標志性事件”次之，在沒有前兩者的情況下，可以依據(jù)“首次有組織的犯罪”的時間認定。其中，“標志性事件”主要包括兩種情形：一是足以反映涉案犯罪組織已初步形成較穩(wěn)定獲利來源的重大事件，如為涉足某一行業(yè)而成立公司、企業(yè)等經(jīng)濟實體等；二是足以反映涉案犯罪組織已在一定區(qū)域或行業(yè)內(nèi)初步形成強勢地位的重大事件，實踐中比較常見的就是在逞強爭霸、排除競爭對手過程中具有“一戰(zhàn)成名”作用的違法犯罪活動。
有一種意見認為，根據(jù)刑法第二百九十四條的規(guī)定，黑社會性質(zhì)組織的行為特征既包括犯罪活動，也包括違法活動，因此，應從“首次共同實施有組織的違法犯罪活動”起算。我們認為，黑社會性質(zhì)組織是犯罪集團的高級形態(tài)，應當滿足犯罪集團的全部條件。根據(jù)刑法第二十六條的規(guī)定，犯罪集團應當是“為共同實施犯罪”而組成，因此，黑社會性質(zhì)組織的存續(xù)時間起點應從首次實施有組織的犯罪活動起算。
(2)是否應對黑社會性質(zhì)組織的存在、發(fā)展時間作出明確規(guī)定
由于2009年《紀要》沒有對此問題明確畫線，實踐中標準掌握不統(tǒng)一的問題仍然存在。根據(jù)前期調(diào)研情況.2011年1月至2014年12月間，已審結生效的組織、領導、參加黑社會性質(zhì)組織犯罪案件中，涉案犯罪組織存在、發(fā)展時間不滿6個月的占比達到4.53%。綜合考慮多方而因素，《紀要》討論稿中皆有如下規(guī)定：黑社會性質(zhì)組織的存在、發(fā)展吋間一般在12個月以上。”征求意見過程中，此問題始終存在較大爭議，其中一種意見認為，刑法相關條款中并未涉及黑社會性質(zhì)組織的存在、發(fā)展吋間問題，故不應對此作出規(guī)定。根據(jù)座談會討論情況以及各方提出的意見，《紀要》未再提出明確的時間要求，但規(guī)定“存在、發(fā)展時間明顯過短、犯罪活動尚不突出的，一般不應認定為黑社會性質(zhì)組織”。這是因為，根據(jù)刑法第二百九十四條的規(guī)定，黑社會性質(zhì)組織應當是“較穩(wěn)定”的犯罪組織?！拜^穩(wěn)定”應從兩方面來理解：一是指犯罪組織的結構與核心成員比較穩(wěn)定；二是指犯罪組織應當在一定時期內(nèi)持續(xù)存在。因此，黑社會性質(zhì)組織的存在、發(fā)展時間應當達到一定長度。同時，如果一個犯罪組織存在、發(fā)展時間過短，也難以形成真正意義上的非法控制。
(3)關于黑社會性質(zhì)組織的成員人數(shù)問題
根據(jù)刑法的規(guī)定，黑社會性質(zhì)組織應當“人數(shù)較多”。按照一般的理解，黑社會性質(zhì)組織的成員人數(shù)理應比普通的犯罪集團更多，但由于缺少明文規(guī)定，一些案件在成員人數(shù)的把握上明顯偏松。在已審結生效的案件中，組織成員不足5人的案件并不鮮見，一定程度上降低了認定門檻。征求意見過程中，多數(shù)意見都贊成將組織成員人數(shù)予以量化，但又有“10人說”和“7人說”之爭。《紀要》最終采納了目前理論界、實務界相對更為認可的“10人說”，并專門說明“10人”之中“既包括已有充分證據(jù)證明但尚未歸案的組織成員，也包括雖有參加黑社會性質(zhì)組織的行為但因尚未達到刑事責任年齡或因其他法定情形而未被起訴，或者根據(jù)具體情節(jié)不作為犯罪處理的組織成員”。如此規(guī)定，主要是基于以下兩點考慮：一是對于未到案、未起訴、未定罪處罰的人員可否在認定黑社會性質(zhì)組織時算作組織成員的問題一直存在爭議，《紀要》作出規(guī)定后可以給該爭論畫上句號；二是《紀要》明確規(guī)定組織成員的人數(shù)標準之后，不排除實踐中可能出現(xiàn)為了湊齊人數(shù)而將本不應認定為黑社會性質(zhì)組織成員的被告人“拔高”認定的問題，對該標準加以詳細說明，將有助于預防出現(xiàn)這一問題。
(4)關于“骨干成員”的認定
刑法第二百九十四條第一款中對組織者、領導者、積極參加者、一般參加者（其他參加者）分別設置了不同的法定刑，并沒有“骨干成員”的概念，但第四款關于組織特征的規(guī)定中卻有“骨干成員基本固定的要求。由于概念不明，實踐中將骨干成員、積極參加者相互替代使用的情況時有出現(xiàn)。為此，《紀要》明確指出，骨干成員只是積極參加者中較為核心的一部分，除了直接聽命于組織者、領導者之外，還要求多次指揮或積極參與實施有組織的違法犯罪活動或者長時間在犯罪組織中起重要作用。之所以要加上“多次”和“長時間”的限定，主要是為了從作用上將其與一般的積極參加者相區(qū)別。
(5)關于組織紀律、活動規(guī)約的審查判斷問題
2009年《紀要》規(guī)定：“具有一定的組織紀律、活動規(guī)約，也是認定黑社會性質(zhì)組織時的重要參考依據(jù)?！苯陙?，實踐中出現(xiàn)了一些新情況，黑社會性質(zhì)組織的組織紀律、活動規(guī)約表現(xiàn)形式多種多樣，而且內(nèi)容也會帶有一定的迷惑性、欺騙性。例如，一些以經(jīng)濟實體為依托的黑社會性質(zhì)組織，其組織紀律、活動規(guī)約往往是以公司、企業(yè)內(nèi)部規(guī)章制度的形式表現(xiàn)出來的；還有一些黑社會性質(zhì)組織會對其成員提出“不許吸毒、不許賭博、不許隨意毆打他人”等看似勸人向善的要求，與傳統(tǒng)意義上的“幫規(guī)”“家法”存在一定差異。為此，《紀要》要求結合涉案犯罪組織制定、形成相關紀律、規(guī)約的目的與意圖來進行審査判斷。
(6)關于可不作為犯罪處理的情形
為了貫徹執(zhí)行寬嚴相濟刑事政策，《紀要》重申了《最高人民法院關于審理黑社會性質(zhì)組織犯罪的案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《司法解釋》)第三條第二款的規(guī)定。為了適當放開該罪的出口，以便更好地分化、瓦解犯罪子，《紀要》還規(guī)定：“對于參加黑社會性質(zhì)組織后僅參與少量情節(jié)輕微的違法活動，也可以不作為犯罪處理?！?br/> (7)關于不應認定為黑社會性質(zhì)組織成員的幾類人員
實踐中，對于某些與黑社會性質(zhì)組織或其違法犯罪活動有一定關聯(lián)的人員能否以參加黑社會性質(zhì)組織罪定罪處罰的問題尚存在爭議。為防止不當擴大打擊面，《紀要》明確了不應認迮為黑社會質(zhì)組織成員的三類人員，其行為如果構成其他犯罪的，應按照具休犯罪處理。我們認為，在認定黑社會性質(zhì)組織成員時應當遵循“主客觀一致”的基本原則。對于“主觀上沒有加入黑社會性質(zhì)組織的意愿，受雇到黑社會性質(zhì)組織開辦的公司、企業(yè)、社團工作，未參與或者僅參與少數(shù)黑社會性質(zhì)組織違法犯罪活動的人員”，雖然也可視為在客觀上接受了黑社會性質(zhì)組織的領導和管理，但由于未參與或者僅參與少量黑社會性質(zhì)組織的違法犯罪活動，還不足以推定其主觀上已經(jīng)具有加入黑社會性質(zhì)組織的意愿，為此，不應以參加黑社會性質(zhì)組織罪定罪處罰。例如，在劉漢、劉維黑社會性質(zhì)組織案中，漢龍公司財務人員劉某、賴某某因履行職務而實施了騙取貸款、票據(jù)承兌、金融憑證犯罪，但并未被認定為是黑社會性質(zhì)組織成員。對于“因臨時被糾集、雇傭或受蒙蔽為黑社會性質(zhì)組織實施違法犯罪活動或者提供幫助、支持、服務的人員”以及“為維護或擴大自身利益而臨時雇傭、收買、利用黑社會性質(zhì)組織實施違法犯罪活動的人員”，由于這兩類人員主觀上沒有加入黑社會性質(zhì)組織的意愿，客觀上也沒有接受黑社會性質(zhì)組織的領導、管理，只是臨時性的雇傭與被雇傭、收買與被收買、利用與被利用的關系，因此，也不應以參加黑社會性質(zhì)組織罪定罪處罰。當然，如果這兩類人員與黑社會性質(zhì)組織經(jīng)過長期合作后已經(jīng)相互滲透與融合，則另當別論。
2.認定經(jīng)濟特征的問題
(1)關于“一定經(jīng)濟實力”的范圍
“有組織地通過違法犯罪活動或者其他手段獲取經(jīng)濟利益，具有一定的經(jīng)濟實力，以支持該組織的活動”是黑社會性質(zhì)組織應當具備的經(jīng)濟特征。實踐中，對于“一定經(jīng)濟實力”的范圍問題存在模糊認識，特別是對組織成員在黑社會性質(zhì)組織形成之前已經(jīng)擁有的財產(chǎn)和黑社會性質(zhì)組織形成后組織成員個人名下的財產(chǎn)能否計入“一定經(jīng)濟實力”的問題，各地做法差異很大。我們認為，對于該問題主要應從以下兩個方面來把握：第一，黑社會性質(zhì)組織所具有的經(jīng)濟實力并不等同于刑法第六十四條規(guī)定的違法所得和犯罪工具。所謂經(jīng)濟實力，是指掌控經(jīng)濟資源并隨時為己所用的能力，因此,應當包括合法獲取的資產(chǎn);第二，根據(jù)刑法第二百九十四條第五款第二項的規(guī)定，“一定經(jīng)濟實力”的取得方式應具備“有組織性”的特點。也就是說，無論是違法所得還是合法資產(chǎn)，都應當是通過與黑社會性質(zhì)組織有關聯(lián)的行為或方式而獲取，包括黑社會性質(zhì)組織通過實施違法犯罪活動而獲取的資產(chǎn)，黑社會性質(zhì)組織利用從事不法活動所確立的優(yōu)勢地位和影響力而獲取的資產(chǎn)，黑社會性質(zhì)組織聚斂資產(chǎn)后進行合法投資而獲取的孳息、收益,等等。為此,《紀要》對“一定經(jīng)濟實力”的概念和范圍進行了說明，將黑社會性質(zhì)組織形成之前獲取或者組織成員完全通過個人行為獲取的經(jīng)濟利益排除在外。同時還規(guī)定，只要是“有組織地”獲取的經(jīng)濟利益，即便歸于組織成員個人名下，也應當計人“一定經(jīng)濟實力”。
(2)關于“一定經(jīng)濟實力”的數(shù)額標準
2009年《紀要》考慮到司法實踐的復雜性，沒有明確規(guī)定“一定經(jīng)濟實力”的數(shù)額標準，但近年來的效果并不理想?！都o要》起草過程中，有一種意見認為，經(jīng)濟實力的強弱并不是黑社會性質(zhì)組織的本質(zhì)特征，而且客觀上證明經(jīng)濟實力來源、數(shù)額的證據(jù)很難收集，因此，不應對此問題予以量化。我們認為，由于刑法第二百九十四條規(guī)定黑社會性質(zhì)組織需要具有“一定經(jīng)濟實力”，因此，明確標準的做法更加符合罪刑法定原則的基本精神。具有“一定經(jīng)濟實力”雖不是黑社會性質(zhì)組織的本質(zhì)特征，但卻可以反映出涉案犯罪組織的發(fā)展成熟程度。在當前的司法實踐中，對此問題掌握較為隨意的情況依然存在，確有必要加以規(guī)范。根據(jù)前期調(diào)研掌握的數(shù)據(jù)，綜合考慮各地經(jīng)濟發(fā)展水平的差異以及其他多方面因素后，《紀要》規(guī)定：“各高級人民法院可以根據(jù)本地區(qū)的實際情況……在20-50萬元幅度內(nèi)，自行劃定一般掌握的最低數(shù)額標準。”
(3)對于所獲經(jīng)濟利益是否用于黑社會性質(zhì)組織的審查判斷
2009年《紀要》將認定經(jīng)濟特征的重點放在了涉案犯罪組織獲利后的用途上，并列舉了“購買作案工具、提供作案經(jīng)費，為受傷、死亡的組織成員提供醫(yī)療費、喪葬費，為組織成員及其家屬提供工資、獎勵、福利、生活費用”等具體情形。近年來，一些黑社會性質(zhì)組織改變手法，往往不再直接向組織成員提供工資、福利、獎勵、生活費用或者作案經(jīng)費，而是通過安排組織成員承攬工程、承接項目、從事特定生產(chǎn)、經(jīng)營活動等方式進行間接的利益分配，或者授意、指使、幫助組織成員實施某種違法犯罪活動以獲取不法經(jīng)濟利益。針對這一變化，《紀要》規(guī)定：“無論獲利后的分配與使用形式如何變化，只要在客觀上能夠起到豢養(yǎng)組織成員、維護組織穩(wěn)定、壯大組織勢力的作用即可認定?！?br/> 3.認定行為特征的問題
(1)關于黑社會性質(zhì)組織犯罪的多樣性
刑法第二百九十四條以及《司法解釋》中均未規(guī)定黑社會性質(zhì)組織必須實施性質(zhì)不同的多種犯罪，故2009年《紀要》對此問題并未涉及。但從實踐情況看，黑社會性質(zhì)組織若要實現(xiàn)對經(jīng)濟、社會生活的非法控制，一般都需要實施多種犯罪。為了引起對此問題的重視，在審判工作中更加準確地區(qū)分黑社會性質(zhì)組織與專門從事某種犯罪的犯罪集團，《紀要》作了相應的提示性規(guī)定。
(2)關于黑社會性質(zhì)組織違法犯罪活動的暴力性問題
如前所述，當黑社會性質(zhì)組織發(fā)展到一定階段后暴力色彩會有所減弱，往往會更多地釆用滋擾恫嚇、造勢擺場等非暴力、“軟暴力”手段來達到不法目的。正因為如此，司法實踐中也逐漸產(chǎn)生了一種模糊認識，認為黑社會性質(zhì)組織不需要實施暴力性的違法犯罪活動也可以形成非法控制。我們認為，無論行為方式最終如何變化，暴力（“硬暴力”）或者以暴力相威脅的手段是黑社會性質(zhì)組織能夠?qū)ι鐣娦纬尚睦韽娭频闹匾?。即便在發(fā)展到較為成熟的階段之后，暴力性也是依然是黑社會性質(zhì)組織行為方式的基本特點，一旦需要使用便隨時可能付諸實施。因此，如果涉案犯罪組織在整個發(fā)展過程中沒有較為明顯地以暴力或者以暴力相威脅的手段實施違法犯罪活動，那么，在對該組織定性時就應當特別慎重。
(3)如何區(qū)分黑社會性質(zhì)組織的違法犯罪活動和組織成員個人的違法犯罪活動
2009年《紀要》通過列舉五種具體情形的方式，較好地解決了黑社會性質(zhì)組織的違法犯罪活動范圍問題。但是，由于其并未明確將”符合組織利益或者組織宗旨“作為基本判斷標準，在一些個案的審判工作中，如何區(qū)分黑社會性質(zhì)組織違法犯罪活動和組織成員個人違法犯罪活動的問題仍然引發(fā)了一定的爭議。有鑒于此，《紀要》坐了補充性規(guī)定。也就是說，即便是組織者、領導者親自組織實施的違法犯罪活動，如果確實與維護和擴大組織的勢力、實力、影響、經(jīng)濟基礎無任何關聯(lián)，也不是按照組織管理、紀律、活動規(guī)約而實施的，也不應當認定為黑社會性質(zhì)組織的違法犯罪活動。
(4)如何認定按照”組織慣例實施的違法犯罪活動
在黑社會性質(zhì)組織犯罪案件中往往存在大量的違法犯罪活動無法直接與組織利益、組織宗旨聯(lián)系起來，但這些違法犯罪活動大多是在組織者、領導者的縱容之下實施，符合黑社會性質(zhì)組織約定俗成的行為習慣，客觀上又起到了為黑社會性質(zhì)組織確立非法權威，擴大影響推波助瀾的作用，有必要作為組織的違法犯罪活動來處理。因此，《紀要》規(guī)定：”組織者、領導者明知組織成員曾多次實施起因、性質(zhì)類似的犯罪活動，但并未明確予以禁止的，如果該類行為對擴大組織影響起到一定作用，可以視為是按照組織慣例實施的違法犯罪活動?！庇幸环N意見認為，對于純屬組織成員個人行為的違法犯罪活動，不能僅因組織者、領導者未盡到禁止義務就作為黑社會性質(zhì)組織的違法犯罪活動來處理，組織者、領導者也不應承擔相應罪責。我們認為，黑社會性質(zhì)組織的宗旨就是要通過實施違法犯罪活動建立非法秩序，組織者、領導者在創(chuàng)建、管理犯罪組織時，對于組織成員可能實施多種違法犯罪活動有概括的預見和故意。組織者、領導者作為核心認為，犯罪組織的意志很大程度上就是通過組織者、領導者的意志來體現(xiàn)。組織者、領導者在明知組織成員多次實施類似行為的情況下不予明確禁止，可以說明其對此類行為持放任、縱容的態(tài)度，也說明此類行為并不違背犯罪組織的意志和宗旨，加之這些行為客觀上又對擴大組織影響起到作用，組織者、領導者應當承擔責任。
4.認定非法控制特征（危害性特征）的問題
(1)對于“一定區(qū)域”“一定行業(yè)”的理解和把握
在2009年《紀要》的有關內(nèi)容的基礎上，《紀要》對這兩個問題作了進一步解讀。不僅明確了“一定區(qū)域”包括鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道、較大的村莊，同時還指出，對于“一定行業(yè)”的理解應當結合“一定區(qū)域”的概念來把握。簡而言之，即便是某一鄉(xiāng)鎮(zhèn)范圍內(nèi)的同類生產(chǎn)、經(jīng)營活動，只要從業(yè)人員、產(chǎn)業(yè)規(guī)模要素達到一定程度，也可以視為“一定行業(yè)”。
(2)關于非法控制特征（危害性特征）的認定
2009年《紀姐》明確了可以認定為“在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)，形成非法控制或者重大影響，嚴重破壞經(jīng)濟、社會生活秩序”的八種情形。前期調(diào)研時，許多高級人民法院均反映這八種情形不夠具體，諸如“重要影響”“嚴重影響”等表述還需要進一步明確。綜合各方意見，《紀要》以導致人員傷亡、造成直接經(jīng)濟損失、斂財數(shù)額巨大等情形為標準，對2009年《紀要》的有關內(nèi)容予以補充和細化，并使之更具可操作性。其中列舉的“直接經(jīng)濟損失”，是指與黑社會性質(zhì)組織的違法犯罪活動有直接因果關系的經(jīng)濟損失。主要包括以下情形：因違法犯罪活動導致財產(chǎn)損毀、滅失而造成的經(jīng)濟損失；因違法犯罪活動導致停產(chǎn)、停業(yè)、減產(chǎn)、破產(chǎn)以及由此承擔違約責任而造成的經(jīng)濟損失；因違法犯罪活動導致被迫接受不公平交易而造成的經(jīng)濟損失；其他應當計箅在內(nèi)的直接經(jīng)濟損失。此外，由于敲詐勒索、聚眾擾亂社會秩序等個罪所造成的危害后果也有可能符合八種情形之一，因此，不能簡單地認為只要具有其中一種情形，就可以認定非法控制特征。為糾正對此問題的認識，《紀要》專門作了如下說明：“2009年《座談會紀要》規(guī)定的八種情形一般不會單獨存在，往往是兩種以上的情形同時并存、相互交織, 從而嚴重破壞經(jīng)濟、社會生活秩序。審判時，應當充分認識這一特點，準確認定該特征。”
(3)關于是否應當設置“兜底”規(guī)定的問題
《紀要》在對黑社會性質(zhì)組織的成員人數(shù)、經(jīng)濟實力規(guī)模予以量化的同時，也有針對性地設置了 “兜底”規(guī)定。對此，有意見認為，“兜底”規(guī)定一旦放幵口子，就有可能會使組織特征、經(jīng)濟特征中已經(jīng)量化的標準失去意義。我們認為，由于實踐中的情況極為復雜，確有必要保持懲治黑社會性質(zhì)組織犯罪的靈活性。設置“兜底”規(guī)定，其目的在于突出非法控制特征(危害性特征)的重要性，并不意味著已經(jīng)量化的標準可以忽略。為此，《紀要》也對適用“兜底”規(guī)定認定黑社會性質(zhì)組織的情形設定了多項限制條件，可以避免出現(xiàn)標準虛置的問題。
(二)關于刑事責任和刑罰適用
1.已退出或者新接任的組織者、領導者的刑事責任范圍
《紀要》根據(jù)近幾年來實踐中出現(xiàn)的新情況，明確了在組織者、領導者發(fā)生更替的情況下應當如何確定相關人員刑事責任范闈的問題。需要重申的是，刑事責任范圍不同于刑事貴任程度。在具體犯罪中，組織者、領導者并非一定是罪責最為嚴重者，還是應當根據(jù)2009年《紀要》的規(guī)定，按照其在具體犯罪中的地位、作用來確定責任程度。
2.量刑情節(jié)的運用問題
(1)坦白情節(jié)的運用
為節(jié)約辦理黑社會性質(zhì)組織犯罪案件的司法資源，鼓勵包括組織者、領導者在內(nèi)的黑社會性質(zhì)組織成員主動交代犯罪事實，《紀要》列舉了一般應當適用刑法第六十七條第三款的規(guī)定予以從輕處罰的三種情形。其中，前兩種情形是針對個罪而言，而第三種情形既包括個罪，也包括組織、領導、參加黑社會性質(zhì)組織罪。
(2)對于配合查辦案件行為的積極評價
運用寬嚴相濟刑事政策分化、瓦解犯罪分子，是打黑除惡專項斗爭中的一條寶貴經(jīng)驗。實踐中，積極參加者、一般參加者的某些配合司法機關查辦案件的協(xié)助行為依法難以認定為立功。為了給予積極評價，《紀要》規(guī)定對此類協(xié)助行為量刑時一般應酌情予以從輕處罰。
(3)對于組織者、領導者立功情節(jié)的把握
《紀要》規(guī)定，“組織者、領導者、骨干成員以及‘保護傘’協(xié)助抓獲同案中其他重要的組織成員，或者骨干成員能夠檢舉揭發(fā)其他犯罪案件中罪行同樣嚴重的犯罪分子，原則上依法應予從輕或者減輕處罰”，這與《最高人民法院關于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》中的有關內(nèi)容保持一致。對于“組織者、領導者檢舉揭發(fā)與該黑社會性質(zhì)組織及其違法犯罪活動有關聯(lián)的其他犯罪線索”的情形，《紀要》作了與2009年《紀要》類似的規(guī)定。不同的是，《紀要》明確指出，此種揭發(fā)檢舉“如果在是否認定立功的問題上存在事實、證據(jù)或法律適用方面的爭議，應當嚴格把握”，進一步體現(xiàn)了不讓犯罪分子利用優(yōu)勢地位得利的從嚴懲處精神。
(4)關于通過民事賠償取得被害方諒解后可否從寬處罰的問題
黑社會性質(zhì)組織犯罪分子通過賠償經(jīng)濟損失取得被害方諒解后可否酌情從輕處罰，這一直是實踐中存在爭議的問題。我們認為，黑社會性質(zhì)組織犯罪不僅社會危害極大，而且組織成員往往可以從違法犯罪活動中獲得巨額不法利益，具有較強的經(jīng)濟賠償能力和社會活動能力。因此，對于通過民事賠償取得被害方諒解的，量刑時應當從嚴掌握，以防止犯罪分子有機可乘。當然，對此問題的理解也不應絕對化，對于組織者、領導者、骨干成員以外的其他黑社會性質(zhì)組織成員，也可以視其所犯具體罪行的嚴重程度及其在犯罪中的地位、作用，綜合考慮被害方是否具有特殊困難等情況，在確認諒解意思真實、賠償款項與違法所得無關的情況下，酌情予以從寬處罰。
3.關于資格刑、財產(chǎn)刑的適用問題
由于組織、領導黑社會性質(zhì)組織罪的法定最髙刑為有期徒刑十五年，積極參加黑社會性質(zhì)組織罪的法定最高刑為有期徒刑七年，因此，對于組織者、領導者和積極參加者可否適用刑法第五十六條第一款的規(guī)定附加剝奪政治權利，以及可否并處沒收個人全部財產(chǎn)的問題均存在不同認識。有一種意見認為，司法慣例不宜輕易突破，否則可能會引發(fā)示范效應。我們認為，考慮到黑社會性質(zhì)組織犯罪的特殊危害及其自身特點，有必要加大資格刑、財產(chǎn)刑的適用力度。關于能否附加剝奪政治權利的問題，雖然司法實踐中一般都掌握在處刑十年以上的才附加剝奪政治權利，但這并不是法律的明文規(guī)定。黑社會性質(zhì)組織犯罪屬于嚴重危害社會治安、嚴重破壞社會秩序的犯罪，而有期徒刑五年又是目前重刑率的計算起點，因此，對于因犯組織、領導、參加黑社會性質(zhì)組織罪而被判處五年以上、十年以下有期徒刑的組織者、領導者和積極參加者，也可以適用刑法第五十六條第一款的規(guī)定附加剝奪政治權利。關于對組織者、領導者和積極參加者能否并處沒收個人全部財產(chǎn)的問題，我們同樣持肯定的觀點。首先，刑法并未規(guī)定對于判處有期徒刑的被告人不能并處沒收個人全部財產(chǎn)。其次，刑法修正案(八)之所以增設財產(chǎn)刑，就是考慮到黑社會性質(zhì)組織犯罪案件中甄別涉案財產(chǎn)來源、性質(zhì)的難度極大，僅靠追繳、沒收違法所得和犯罪工具不足以徹底摧毀黑社會性質(zhì)組織的經(jīng)濟基礎。因此，審判時應當充分運用現(xiàn)有法律規(guī)定加大懲治力度。最后，《紀要》對于組織者、領導者和部分積極參與者并處沒收個人全部財產(chǎn)的前提條件做了較為嚴格的限定，并非可以隨意適用，應符合罪責刑相一致的基本原則。
(三)關于審判程序和證據(jù)審查
1.關于分案審理問題
并案審理是審理共同犯罪案件的一般原則，我國刑事訴訟法和相關司法解釋對于哪些案件可以分案_審理未作明確規(guī)定。黑社會性質(zhì)組織犯罪案件普遍具有人數(shù)多、事實多、罪名多的特點，一律并案審理不僅會給審判工作造成困難，而且也不利于保護被告人的合法權利。例如，某些重大涉黑案件庭審時間長達數(shù)十天，不僅被告人超期羈押的情況難以避免，而且也無法充分保障每一名被告人都能有效地行使舉證、質(zhì)證、辯解、辯護等訴訟權利。因此，《紀要》規(guī)定，“對于被告人人數(shù)眾多，合并審理難以保障庭審質(zhì)量和庭審效率的黑社會性質(zhì)組織犯罪案件，可分案進行審理”，這為解決這一問題提供了依據(jù)。同時，為避免分案審理帶來的弊端，《紀要》還明確了分案審理的基本原則和一般性要求。應當特別說明的是，在審判實踐中分案審理只能是例外情形，凡有條件并案審理的涉黑案件不得隨意分案。
2.關于證明標準和證據(jù)運用問題
黑社會性質(zhì)組織犯罪案件收集證據(jù)的難度極大，且“四個特征”往往要靠被告人供述、證人證言、被害人陳述等言詞證據(jù)來證明，證據(jù)的穩(wěn)定性較差。根據(jù)這一特點，《紀要》強調(diào)涉黑案件應當堅持“事實清楚，證據(jù)確實、充分”的法定證明標準，同時也按照刑事訴訟法和相關司法解釋的規(guī)定，對如何依據(jù)言詞證據(jù)認定案件事實進行了說明。
3.關于法庭舉證、質(zhì)證問題
由于法庭舉證、質(zhì)證環(huán)節(jié)耗時較長，在一些黑社會性質(zhì)組織犯罪案件的庭審過程中存在舉證、質(zhì)證不規(guī)范、隨意限制控辯雙方質(zhì)證權利等問題，個別案件甚至沒有對“四個特征”問題進行有針對性的舉證、質(zhì)證。另外，由于黑社會性質(zhì)組織行為特征的認定與個罪事實在證據(jù)上多有交叉，法庭審理過程中又往往容易出現(xiàn)重復舉證、質(zhì)證問題。為規(guī)范這一庭審環(huán)節(jié)，《紀要》對法庭舉證、質(zhì)證提出具體要求，同時提供了避免重復舉證、質(zhì)證的具體方案。
4.關于對出庭證人、鑒定人、被害人的保護問題
《紀要》對證人、鑒定人、被害人保護的銜接問題作了原則性規(guī)定，要求人民法院主動了解情況，確保相關保護措施緊密銜接。此外，《紀要》還對刑事訴訟法規(guī)定的“采取不暴露外貌、真實聲音等出庭作證措施”進行了一定的細化，規(guī)定可以采取音頻、視頻傳送的方式作證。
(四)關于黑社會性質(zhì)組織犯罪案件審判工作相關問題
1.關于涉案財產(chǎn)的處置
涉案財產(chǎn)的處置是黑社會性質(zhì)組織犯罪案件審判工作中的“老、大、難”問題，究其根本，關鍵還是在于取證難度極大。為改變司法實踐中的亂象，《紀要》要求審判時“應當全面審查證明財產(chǎn)來源、性質(zhì)、用途、權屬及價值大小的有關證據(jù)”，并依照刑法和有關司法解釋的規(guī)定明確了涉案財產(chǎn)追繳、沒收的范圍，特別是將追繳、沒收“合法獲取的財產(chǎn)”的范圍限定為“實際用于支持該組織存在、發(fā)展和實施違法犯罪活動的部分”，以防止出現(xiàn)侵害合法財產(chǎn)權利的情況。
2.關于發(fā)揮庭審功能問題
以落實審判中心主義為出發(fā)點，《紀要》從制定庭審預案、召開庭前會議、把握爭議焦點、有效引導控辯等方面，對黑社會性質(zhì)組織犯罪案件的庭審工作提出了原則性要求，從而保證庭審能夠發(fā)揮應有功能。
（作者單位：最高人民法院）