【第1604號】吳某、劉某海開設(shè)賭場案——舊司法指導(dǎo)性文件能否繼續(xù)解釋刑法修正案（十一）修正的開設(shè)賭場罪及特殊情況下累犯的認(rèn)定
一、基本案情
被告人吳某，男，1981年××月××日出生。2022年3月3日被逮捕。
被告人劉某海，男，1987年××月××日出生。2021年11月30日因犯非法拘禁罪、尋釁滋事罪被決定執(zhí)行有期徒刑一年（判決刑罰在執(zhí)行前已羈押折抵完畢）。2022年3月3日因本案被逮捕。
江蘇省揚中市人民檢察院指控被告人吳某、劉某海犯開設(shè)賭場罪，向揚中市人民法院提起公訴。
被告人吳某、劉某海對指控的事實、罪名及量刑建議沒有異議，且認(rèn)罪認(rèn)罰。
揚中市人民法院經(jīng)審理查明：
2022年1月13日至19日，被告人吳某單獨或伙同被告人劉某海在鎮(zhèn)江市丹徒區(qū)、揚中市的飯店、民宅、廢棄平房等處開設(shè)賭場，糾約多人采取“斗�！钡姆绞劫�博，進行抽頭漁利。其中，被告人吳某、劉某海共同開設(shè)賭場3次，抽頭漁利1.2萬元，并平均分成。被告人吳某單獨開設(shè)賭場4次，抽頭漁利5.6萬元。被告人吳某應(yīng)承擔(dān)犯罪金額6.8萬元，被告人劉某海應(yīng)承擔(dān)犯罪金額1.2萬元。
另查明，被告人劉某海曾因非法拘禁于2020年10月22日被指定居所監(jiān)視居住，同年12月16日被刑事拘留，2021年1月22日被逮捕，同年11月17日被取保候?qū)彙?021年11月30日因犯非法拘禁罪、尋釁滋事罪被數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑一年。
揚中市人民法院認(rèn)為，被告人吳某、劉某海以營利為目的，開設(shè)賭場、其行為已構(gòu)成開設(shè)賭場罪，且部分事實系共同犯罪。在共同犯罪中，吳某、劉某海起主要作用，均系主犯。劉某海曾因故意犯罪被判處有期徒刑，刑罰執(zhí)行完畢以后，在五年內(nèi)再犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪，是累犯，依法應(yīng)當(dāng)從重處罰。案發(fā)后，吳某、劉某海能如實供述自己的犯罪事實，系坦白，依法可以從輕處罰。吳某、劉某海認(rèn)罪認(rèn)罰，分別退出部分或全部違法所得，依法可以從寬處理。據(jù)此，依照刑法第三百零三條第二款、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第四款、第六十五條第一款、第六十七條第三款、第六十四條及刑事訴訟法第十五條之規(guī)定，判決如下：
一、被告人吳某犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑二年六個月，并處罰金人民幣四萬元。
二、被告人劉某海犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣一萬元。
三、對祓告人吳某、劉某海所退違法所得人民幣二萬六千元予以沒收，由扣押機關(guān)上繳國庫；對被告人吳某未退違法所得人民幣四萬二千元予以追繳，上繳國庫。
一審宣判后，被告人吳某、劉某海未提出上訴，檢察機關(guān)亦未抗訴。判決已經(jīng)發(fā)生法律效力。
二、主要問題
�。�1）舊司法指導(dǎo)性文件能否繼續(xù)解釋刑法修正案（十一）修正的開設(shè)賭場罪？
（2）前罪刑期在判決前羈押折抵完畢，如何認(rèn)定累犯中前罪的刑罰執(zhí)行完畢？
三、裁判理由
（一）舊司法指導(dǎo)性文件不能當(dāng)然解釋刑法修正案（十一）修正的開設(shè)賭場罪
2006年6月施行的刑法修正案（六）增設(shè)開設(shè)賭場罪，規(guī)定“情節(jié)嚴(yán)重”的法定刑為“三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金”。2010年8月制定的《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》第一條規(guī)定，抽頭漁利數(shù)額累計達(dá)到3萬元以上的，應(yīng)認(rèn)定開設(shè)賭場情節(jié)嚴(yán)重02014年3月制定的《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理利用賭博機開設(shè)賭場案件適用法律若干問題的意見》第二條規(guī)定，違法所得累計達(dá)到3萬元以上的，應(yīng)認(rèn)定開設(shè)賭場情節(jié)嚴(yán)重。實踐中，對利用麻將、紙牌等其他形式開設(shè)賭場案件認(rèn)定情節(jié)嚴(yán)重亦參照抽頭漁利或違法所得累計達(dá)到3萬元以上的標(biāo)準(zhǔn)。2021年3月施行的刑法修正案（十一）對開設(shè)賭場罪進行修正，規(guī)定“情節(jié)嚴(yán)重”的法定刑為“五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金”。
刑法修正案（十一）施行以后，開設(shè)賭場罪“情節(jié)嚴(yán)重的”最低法定刑由三年提升至五年，這不僅提高了刑罰打擊力度，而且直接限制了緩刑適用。本案被告人吳某在刑法修正案（十一）施行后開設(shè)賭場抽頭漁利6.8萬元，能否繼續(xù)參照適用舊司法指導(dǎo)性文件確立的標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”存在爭議。討論中形成以下兩種意見。
意見一認(rèn)為，本案應(yīng)當(dāng)認(rèn)定情節(jié)嚴(yán)重。刑法修正案（十一）施行后，本案被告人吳某仍實施開設(shè)賭場犯罪，應(yīng)當(dāng)適用修正后刑法。刑法修正案（十一）未取消開設(shè)賭場情節(jié)嚴(yán)重的法定刑升格形式，現(xiàn)開設(shè)賭場相關(guān)司法指導(dǎo)性文件亦未廢止，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)參照適用，對情節(jié)嚴(yán)重進行解釋。被告人吳某在新法施行后仍開設(shè)賭場，抽頭漁利6.8萬元，已超過3萬元的標(biāo)準(zhǔn)，屬開設(shè)賭場情節(jié)嚴(yán)重。
意見二認(rèn)為，本案不宜認(rèn)定情節(jié)嚴(yán)重。舊司法指導(dǎo)性文件基于修正前的開設(shè)賭場罪，以抽頭漁利3萬元認(rèn)定情節(jié)嚴(yán)重對應(yīng)最低法定刑為有期徒刑三年。刑法修正案（十一）施行后，如繼續(xù)參照3萬元標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定情節(jié)嚴(yán)重，對應(yīng)最低法定刑為有期徒刑五年，難以做到罪責(zé)刑相適應(yīng)，且舊司法指導(dǎo)性文件應(yīng)有限解釋修正后刑法�，F(xiàn)無相關(guān)文件明確開設(shè)賭場情節(jié)嚴(yán)重的新標(biāo)準(zhǔn)，綜合考量本案犯罪事實、性質(zhì)、情節(jié)和社會危害程度及被告人吳某的主觀惡性等情況，不宜認(rèn)定情節(jié)嚴(yán)重。
我們傾向于第二種意見，具體從以下幾個方面進行分析。
1．從司法解釋的地位和作用來看，應(yīng)依附于相應(yīng)刑法進行解釋
司法解釋只能對刑事司法實踐活動中具體適用刑事法律問題進行解釋，是就如何具體應(yīng)用刑事法律中所產(chǎn)生的問題加以明確化、具體化。2001年制定的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于適用刑事司法解釋時間效力問題的規(guī)定》第一條規(guī)定：“司法解釋是最高人民法院對審判工作中具體應(yīng)用法律問題和最高人民檢察院對檢察工作中具體應(yīng)用法律問題所作的具有法律效力的解釋，自發(fā)布或者規(guī)走之日起施行，效力適用于法律的施行期間。”但凡解釋必然依附于被解釋的法律，否則便成為無根之木、無源之水。通常無論司法解釋在何時發(fā)布，其效力都始自其所解釋的法律開始施行的日期，止于停止適用的日期。刑法修正案對個罪作出重大修改，導(dǎo)致修正前的刑罰設(shè)置不再適用，相應(yīng)依附于原刑罰設(shè)置的司法解釋確立的標(biāo)準(zhǔn)不能當(dāng)然解釋修正后的個罪，即便司法解釋未廢止也并不代表其具有解釋修正后的個罪的當(dāng)然效力。
2．從新舊司法解釋的適用規(guī)則和邏輯來看，應(yīng)有限解釋修正后的刑法
《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于適用刑事司法解釋時間效力問題的規(guī)定》第三條規(guī)定：“對于新的司法解釋實施前發(fā)生的行為，行為時已有相關(guān)司法解釋，依照行為時的司法解釋辦理，但適用新的司法解釋對犯罪嫌疑人、被告人有利的，適用新的司法解釋�！毙谭ǖ谑䲢l關(guān)于刑法溯及力亦有類似規(guī)定，對修正前后刑法同樣適用從舊兼從輕原則。但目前尚無司法解釋明確規(guī)定舊司法解釋與修正后的刑法之間的交叉適用規(guī)則。從邏輯上分析，如果新司法解釋出臺，確立更高的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)更加符合經(jīng)濟社會發(fā)展規(guī)律，這在近年非法集資、貪污賄賂等犯罪相關(guān)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)變化上亦有所體現(xiàn)。在新司法解釋未明確數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)前，按照“存疑有利于被告人”的原則處理較為適宜。舊司法解釋原則上不能直接與修正后的刑法交叉適用，可參照從舊兼從輕原則有限解釋修正后的刑法。如果沿用舊司法解釋確立的標(biāo)準(zhǔn)可能導(dǎo)致罪刑不均衡的，則不宜直接參照適用。
3．從具體認(rèn)定開設(shè)賭場情節(jié)嚴(yán)重來看，應(yīng)結(jié)合案件情況綜合判斷
刑法修正案（六）增設(shè)開設(shè)賭場罪，陸續(xù)出臺了相關(guān)司法指導(dǎo)性文件確立情節(jié)嚴(yán)重數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。司法指導(dǎo)性文件的效力雖低于司法解釋，但同樣對司法實踐提供指引作用，可參照舊司法解釋有限解釋修正后刑法的規(guī)則處理。刑法修正案（十一）將開設(shè)賭場罪情節(jié)嚴(yán)重的最低法定刑由三年提升至五年，如適用舊司法指導(dǎo)性文件確定的3萬元情節(jié)嚴(yán)重標(biāo)準(zhǔn)，會在加重刑罰制裁的同時限制緩刑的適用，對被告人產(chǎn)生重大不利影響，容易導(dǎo)致輕罪重判、重罪難判的局面，無法做到罪責(zé)刑相遙應(yīng)。是否認(rèn)定情節(jié)嚴(yán)重，在個案中應(yīng)注意經(jīng)濟社會發(fā)展因素適當(dāng)放寬數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。在未明確情節(jié)嚴(yán)重標(biāo)準(zhǔn)前，辦理開設(shè)賭場案件應(yīng)在嚴(yán)格把握犯罪數(shù)額的同時，綜合考慮案件犯罪事實、性質(zhì)、情節(jié)和社會危害程度及被告人的主觀惡性等情況，重點審查是否具有涉國家工作人員或未成年人犯罪、強迫他人參賭或結(jié)算賭資、犯罪集團跨境或利用網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場、慣犯或累犯及造成嚴(yán)重后果等特殊情節(jié)，以此對開設(shè)賭場情節(jié)嚴(yán)重作出審慎判斷。
本案中，被告人吳某抽頭漁利6.8萬元發(fā)生于刑法修正案（十一）施行后，應(yīng)適用修正后刑法�，F(xiàn)無相關(guān)文件明確開設(shè)賭場情節(jié)嚴(yán)重的新標(biāo)準(zhǔn)，綜合考慮本案犯罪數(shù)額及沒有特殊情節(jié)等情況，可保留余地作存疑有利于被告人的處理，不宜認(rèn)定情節(jié)嚴(yán)重。
�。ǘ┣白镄唐谠谂袥Q前羈押折抵完畢，應(yīng)以判決生效之日認(rèn)定累犯中前罪的刑罰執(zhí)行完畢
本案中，被告人劉某海曾因犯尋釁滋事罪、非法拘禁罪被判處有期徒刑，所判刑罰在執(zhí)行前已羈押折抵完畢。審理中，一致認(rèn)為本案被告人劉某海具有累犯情節(jié)，但對該特殊情況下如何把握前罪刑罰執(zhí)行完畢，以確認(rèn)累犯中在五年以內(nèi)再犯罪的時間起點，存在以下兩種意見。
意見一認(rèn)為，刑罰執(zhí)行完畢之日為應(yīng)予釋放之日。主要理由是：“判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日”，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定之前羈押日期系實際執(zhí)行刑期，刑罰執(zhí)行完畢之日實質(zhì)應(yīng)為刑罰執(zhí)行到期應(yīng)予釋放之日。如存在超期羈押，則應(yīng)予釋放之日早于實際釋放之日，作有利于被告人的認(rèn)定。
意見二認(rèn)為，刑罰執(zhí)行完畢之日為判決生效之日。主要理由是：因為刑罰執(zhí)行完畢中的“刑罰”應(yīng)經(jīng)過生效判決的確認(rèn)，所以刑罰執(zhí)行起算日期至早為判決生效之日。折抵刑期是刑罰執(zhí)行過程的變通執(zhí)行方式，而非刑罰執(zhí)行本身。判決生效之前刑期已羈押折抵完畢，未進入交付執(zhí)行環(huán)節(jié)的，應(yīng)以判決生效之日認(rèn)定刑罰執(zhí)行完畢。
我們傾向于第二種意見，理由如下。
1.拆抵刑期不同于刑罰執(zhí)行
刑法第四十七條規(guī)定，有期徒刑的刑期，從判決執(zhí)行之日起計算；判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。刑事訴訟法第二百五十九條規(guī)定，判決和裁定在發(fā)生法律效力后執(zhí)行。由此可見，刑罰執(zhí)行是根據(jù)生效判決和裁定對被告人進行法律制裁，在刑罰執(zhí)行過程中因先行羈押出現(xiàn)了折抵刑期問題。值得注意的是，折抵刑期對刑罰執(zhí)行存在一定的依附性，折抵刑期因先行羈押時間不同可能小于、等于甚至大于所判處刑罰。
2．刑罰執(zhí)行完畢至早為判決生效之日
《刑事審判參考》（總第102集）收錄的第1068號周某敏販賣毒品案裁判要旨指出，二審裁判文書生效后，發(fā)現(xiàn)被告人在一審判處的有期徒刑屆滿被取保候?qū)徠陂g又犯新罪的，在對新罪進行審判時不應(yīng)認(rèn)定該被告人構(gòu)成累犯。換言之，因前罪判決未生效不具有刑罰執(zhí)行的現(xiàn)實條件從而無法認(rèn)定新罪具有累犯情節(jié)。第一種觀點認(rèn)為應(yīng)予釋放之日為實質(zhì)的刑罰執(zhí)行完畢之日，但應(yīng)予釋放之日可能發(fā)生在判決前、判決待生效期間，此時并不具有刑罰執(zhí)行的可能性�！靶塘P”必須經(jīng)人民法院判決確定，判決生效之日確認(rèn)刑罰成立，所以刑罰執(zhí)行完畢至早為判決生效之日。對于判決生效前刑期已折抵完畢未進入交付執(zhí)行環(huán)節(jié)的，判決生效之日視為進入刑罰執(zhí)行，且應(yīng)以判決生效之日確認(rèn)刑罰執(zhí)行完畢。
本案中，被告人劉某海前罪中曾因犯非法拘禁罪、尋釁滋事罪在判決前已羈押一年，相應(yīng)判處的刑罰為有期徒刑一年。因此，在該判決生效之日可以認(rèn)定刑罰執(zhí)行完畢。被告人劉某海曾因故意犯罪被判處有期徒刑，刑罰執(zhí)行完畢以后，在五年內(nèi)再犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪，構(gòu)成累犯。
�。ㄗ澹航K省揚中市人民法院 朱曉軍 王輝
審編：最高人民法院刑三庭 鹿素勛）