【第1603號】李某某襲警案——刑罰執(zhí)行期間再犯新罪或發(fā)現(xiàn)漏罪時并罰失衡的，如何處理
一、基本案情
被告人李某某，男，1998年××月××日出生，系江蘇省常州監(jiān)獄服刑人員。因犯故意殺人罪，于2016年12月27日被江蘇省南通市中級人民法院判處無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身。2017年2月8日被交付執(zhí)行，21017年5月9日分流至常州監(jiān)獄服刑。2021年2月26日被江蘇省高級人民法院裁定減為有期徒刑二十二年，剝奪政治權(quán)利改為十年，刑期自2021年2月26日起至2043年2月25日止。2021年5月7日因本案被隔離審查。
江蘇省常州市天目湖地區(qū)人民檢察院指控被告人李某某犯襲警罪，向江蘇省溧陽市人民法院提起公訴。
被告人李某某及其辯護(hù)人對指控的事實無異議。
江蘇省溧陽市人民法院經(jīng)審理查明：被告人李某某在常州監(jiān)獄七監(jiān)區(qū)服刑期間，2021年5月6日因脫離聯(lián)號、拒絕勞動的行為被扣除考核分。李某某對該處罰心生不滿，認(rèn)為民警石某某處罰過嚴(yán)，對其產(chǎn)生怨憤，欲通過違規(guī)違紀(jì)達(dá)到調(diào)離監(jiān)區(qū)的目的05月7日上午，民警石某某組織監(jiān)區(qū)罪犯在車間勞動，9時19分．李某某在七監(jiān)區(qū)車間參加集體勞動時，見石某某正在與其他罪犯談話，趁其不備，上前打石某某一巴掌，后被在場其他罪犯拉開。案發(fā)后李某某如實供述了犯罪事實。
江蘇省溧陽市人民法院認(rèn)為，被告人李某某暴力襲擊正在依法執(zhí)行職務(wù)的人民警察，其行為已構(gòu)成襲警罪。李某某到案后如實供述自己的罪行，可以從輕處罰。李某某自愿如實供述自己的罪行，承認(rèn)指控的犯罪事實，愿意接受處罰，可以從寬處理。李某某在前罪刑罰執(zhí)行期間又犯襲警罪、應(yīng)將前罪未執(zhí)行的刑罰與對襲警罪所處的刑罰予以并罰。據(jù)此，依照刑法第二百七十七條第五款、第六十七條第三款、第七十一條、第六十九條，刑事訴訟法第十五條、第二百零一條之規(guī)定，判決如下：
被告人李某某犯襲警罪，判處拘役六個月，連同前罪沒有執(zhí)行的有期徒刑二十一年九個月十九天，剝奪政治權(quán)利十年，數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑二十一年九個月十九天，剝奪政治權(quán)利十年。
一審判決后，被告人李某某未提起上訴，公訴機關(guān)未提起抗訴。判決已經(jīng)發(fā)生法律效力。
二、主要問題
刑罰執(zhí)行期間再犯新罪或發(fā)現(xiàn)漏罪，若前罪剩余刑期或執(zhí)行刑期超過二十年，但與新罪所判有期徒刑并罰時總和刑期未超過三十五年的，應(yīng)如何處理并罰失衡問題？
三、裁判理由
本案涉及刑罰執(zhí)行期間再犯新罪的并罰問題，法院在對被告人數(shù)罪并罰時曾因并罰失衡產(chǎn)生過適用上的意見分歧：若對被告人擬判處有期徒刑以上刑罰，根據(jù)刑法第六十九條和第七十一條的規(guī)定，當(dāng)總和刑期未超過三十五年時，應(yīng)當(dāng)決定執(zhí)行的刑期最高不能超過二十年。①罪犯在刑罰執(zhí)行期間又犯新罪，說明刑罰未對其起到教育、矯正作用，其犯罪行為亦破壞了監(jiān)獄的監(jiān)管秩序，較一般罪犯具有更大的人身危險性、社會危害性、理應(yīng)受到更重的刑事懲罰。但根據(jù)刑法第六十九條的規(guī)定，因其剩余刑期與新罪可能判處刑期的總和不可能超過三十五年，故所確定的執(zhí)行刑期最高不能超過二十年，明顯少于前罪余刑，也就是說，罪犯再次犯罪非但沒有受到從嚴(yán)懲處，反而因此獲益。這明顯背離了數(shù)罪并罰制度的立法初衷，損害司法公信力，亦顛覆了公眾的公平正義樸素價值認(rèn)知。上述并罰矛盾系適用限制加重原則時所產(chǎn)生的罪刑失衡，有必要對其進(jìn)行深人的研究和討論。
（一）限制加重原則下并罰失衡的類型梳理及成因分析
刑法第六十九條確立了數(shù)罪并罰制度的三大原則——吸收原則、并科原則和限制加重原則，針對不同情形規(guī)定了不同的并罰規(guī)則。其中，限制加重原則主要適用于一人犯數(shù)罪，且數(shù)罪均被判處同種有期自由刑的情形，通過縮減總和刑期，在最高刑期之上、總和刑期以下酌情決定應(yīng)當(dāng)執(zhí)行的刑期，同時不得高于法定最高刑期。這是對前兩項原則的有益補充，彌補了吸收原則過于寬宥、輕縱犯罪的不足以及并科原則過于嚴(yán)苛、不利于復(fù)歸社會的缺憾。限制加重原則及其正當(dāng)性均來源于，刑罰制度既需要符合公正觀念，又與預(yù)防犯罪所需相適應(yīng)。對決定執(zhí)行的刑罰下限進(jìn)行限制，不低于數(shù)罪中最高刑期，體現(xiàn)了報應(yīng)主義的要求；對總和刑期縮減，并限制執(zhí)行刑罰的上限，體現(xiàn)了預(yù)防主義的要求。通過對決定執(zhí)行刑期的限制，不僅能夠以相對較少的司法成本懲治犯罪，也有利于罪犯重回社會生活。
但社會生活中犯罪情況較為復(fù)雜，對一人犯數(shù)個重罪的，根據(jù)1997年刑法的規(guī)定②，僅能判處不超過二十年的刑期，難以實現(xiàn)罪刑相適應(yīng)�；谏鲜銮闆r，2011年施行的刑法修正案（八）對有期徒刑的法定最高刑期作了修改，針對總和刑期的不同設(shè)置了兩種法定最高刑期，使主刑在無期徒刑和有期徒刑之間形成更加科學(xué)、合理的梯次銜接，進(jìn)一步完善了我國的刑罰結(jié)構(gòu)，也能夠更有力地懲處犯有多項罪行的罪犯，更好地貫徹罪刑相適應(yīng)的刑法基本原則。③但這同時也產(chǎn)生了新的問題：數(shù)罪并罰后又犯新罪或發(fā)現(xiàn)漏罪、死刑緩期執(zhí)行或無期徒刑減為有期徒刑后執(zhí)行期間又犯新罪時，若前罪的刑罰或剩余刑期超過二十年，總和刑期又不滿三十五年，受總和刑期和法定最高刑期的限制，并罰后就會出現(xiàn)決定執(zhí)行刑期不應(yīng)超過二十年，但前罪余刑即已超過二十年的適用矛盾。
通過梳理發(fā)現(xiàn)，刑罰執(zhí)行期間再犯新罪或發(fā)現(xiàn)漏罪時，數(shù)罪并罰出現(xiàn)失衡主要有三類情況。
第一，前罪為數(shù)罪，執(zhí)行期間又犯新罪的。例如，甲犯了A、B、C三罪，分別被判處有期徒刑十一年、十二年、十四年，數(shù)罪并罰后決定執(zhí)行有期徒刑二十四年，執(zhí)行二年后，甲又犯新罪D，被判處有期徒刑一年（此時剩余刑期為二十二年）。按照刑法第七十一條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)將剩余刑期與新罪判處的刑期數(shù)罪并罰，但因總和刑期沒有達(dá)到三十五年，根據(jù)刑法第六十九條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)在剩余刑期以上、二十年以下決定執(zhí)行的刑期，該結(jié)論明顯存在邏輯矛盾。
第三， 無期徒刑或死刑緩期執(zhí)行減為有期徒刑后又犯新罪的，本案就屬于此種情況。
第三，前罪為數(shù)罪，執(zhí)行期間發(fā)現(xiàn)漏罪的。④例如，甲犯了A、B、C三罪，分別被判處有期徒刑十一年、十二年、十四年，數(shù)罪并罰后決定執(zhí)行有期徒刑二十四年，執(zhí)行二年后，發(fā)現(xiàn)漏罪D，被判處有期徒刑五年。若對“前后兩個判決所判處的刑罰”的理解不同，將影響總和刑期的計算，繼而產(chǎn)生不同的并罰結(jié)果：（1）根據(jù)“執(zhí)行刑說”的觀點，將前罪判決最終確定的執(zhí)行刑期與漏罪進(jìn)行并罰，總和刑期為二十九年，應(yīng)當(dāng)在二十四年以上、二十年以下決定執(zhí)行的刑罰，這一結(jié)論明顯有悖常理；（2）根據(jù)“宣告刑說”的觀點，將前罪判決中數(shù)罪的宣告刑與漏罪進(jìn)行并罰，總和刑期為四十二年，應(yīng)在十四年到二十五年之間決定執(zhí)行的刑罰，再減去已經(jīng)執(zhí)行的刑期二年，如此就不存在并罰失衡問題。⑤
執(zhí)行期間犯新罪或發(fā)現(xiàn)漏罪出現(xiàn)罪刑失衡，主要原因是刑法對有期徒刑法定最高刑期的修改與第七十條和第七十一條的銜接出現(xiàn)問題。刑法第六十九條的預(yù)設(shè)前提是“一次審判、一次并罰”。第七十條和第七十一條則是對發(fā)現(xiàn)漏罪或再犯新罪時如何并罰設(shè)置的規(guī)則，而實踐中前罪為數(shù)罪時，根據(jù)限制加重原則經(jīng)過一次并罰的情況不在少數(shù)，此時再并罰又將受到總和刑期和法定最高刑期的影響。另外，減刑規(guī)定中關(guān)于減刑幅度的修改也是導(dǎo)致犯新罪時罪刑失衡的原因之一。從1979年到2012年，無期徒刑（包括死刑緩期執(zhí)行減為無期徒刑）減為有期徒刑后的刑罰均為二十年以下刑期，在適用并罰規(guī)則時并不存在矛盾。隨著刑法修正案（八）與2012年施行的《最高人民法院關(guān)于辦理減刑、假釋案件具體應(yīng)用法律若干問題的艦定》（已失效）、2017年施行的《最高人民法院關(guān)于辦理減刑、假釋案件具體應(yīng)用法律的規(guī)定》相繼出臺，減刑后存在余刑為二十年以上的特殊情形，因而在特殊情況下難免產(chǎn)生適用矛盾。
（二）并罰失衡情況的處理
如何解決并罰失衡問題，理論和實務(wù)中陸續(xù)提出過一些觀點，主要有以下三種：第一種觀點認(rèn)為，為確保罪犯無法從犯罪中獲得縮短刑期的不當(dāng)利益，在刑法沒有修改數(shù)罪并罰規(guī)定時，要么對新罪忽略不計，不追究其刑事責(zé)任，繼續(xù)執(zhí)行原判刑罰，要么過幾年后再追究其刑事責(zé)任。⑥第二種觀點認(rèn)為，罪刑關(guān)系的理想狀態(tài)是一罪一刑、數(shù)罪數(shù)刑，法定最高刑期限制必然造成并罰失衡，不利于限制加重原則價值的實現(xiàn)，與一勞永逸地消除法條之間的邏輯悖論，就要取消法定最高刑期限制，⑦裁判者在數(shù)罪中最高刑期以上、總和刑期以下進(jìn)行并罰，即使決定執(zhí)行的刑期較長，也可通過減刑、假釋制度予以調(diào)節(jié)。第三種觀點認(rèn)為，直接將刑法第六十九條中的總和刑期解釋為罪犯犯下所有罪名刑期的總和，即采用“宣告刑說”觀點，從而消除一次并罰和再次并罰計算上的差異。⑧上述觀點為當(dāng)前司法實踐中如何處理該類問題提供了一些思路，但也都存在不同的問題，造成為了回避并罰失衡問題而使漏罪或新罪得不到實質(zhì)處罰，或者導(dǎo)致裁判者裁量權(quán)過大，或者導(dǎo)致重罪輕判，引發(fā)新的風(fēng)險。
我們認(rèn)為，實踐中并罰適用矛盾僅出現(xiàn)在一些極端個案中，刑法第六十九條關(guān)于數(shù)罪并罰的規(guī)定仍適用于大多數(shù)情況，在法條未修改前，可以根據(jù)個案具體情況，并罰時作技術(shù)處理。例如，在法定刑幅度內(nèi)對新罪判處不同種有期自由刑，根據(jù)吸收原則或并科原則進(jìn)行并罰，從而規(guī)避并罰失衡問題。本案中，法院綜合考慮被告人李某某的犯罪動機、行為的性質(zhì)和暴力程度、人身危險性及社會危害性等因素，認(rèn)為對其判處拘役刑亦是適當(dāng)?shù)模詈笸ㄟ^有期徒刑吸收拘役刑方式化解了并罰矛盾。
當(dāng)然，這種方法有局限性，當(dāng)遇到新罪或漏罪只能判處有期徒刑以上刑罰時，仍可能出現(xiàn)并罰失衡。在目前司法實務(wù)中，有如下處理思路供參考：（1）前罪為數(shù)罪，執(zhí)行期間發(fā)現(xiàn)漏罪或又犯新罪時并判失衡的，根據(jù)罪犯實際所犯所有罪名刑期之和確定法定最高刑期，刑期之和不滿三十五年的，最高不能超過二十年，刑期之和在三十五年以上的，最高不能超過二十五年。同時受前罪判決既判力的約束，應(yīng)在前罪決定執(zhí)行的刑期（在發(fā)現(xiàn)漏罪情況下）或前罪尚未執(zhí)行的刑期（在又犯新罪情況下）與法定最高刑期二十五年之間決定最終的執(zhí)行刑期。（2）前罪為死刑緩期執(zhí)行、無期徒刑減為有期徒刑后剩余刑期超過二十年，執(zhí)行期間又犯新罪時并罰失衡的，在無法通過吸收或并科原則解決該矛盾時，如專門就該種情形作出司法解釋亦不具有可操作性，可以待該并罰矛盾消失后（剩余刑期低于二十年時）再對后罪判處刑罰，在此期間罪犯原判刑罰繼續(xù)執(zhí)行，并對減刑予以嚴(yán)格限制。
�。ㄗ澹航K省高級人民法院 陳亞鳴
江蘇省如皋市人民法院 姚婷婷
審編：最高人民法院刑二庭 趙衛(wèi)東）
①刑法第六十九條第一款規(guī)定：“判決宣告以前一人犯數(shù)罪的，除判處死刑和無期徒刑的以外，應(yīng)當(dāng)在總和刑期以下、數(shù)刑中最高刑期以上，酌情決定執(zhí)行的刑期，但是管制最高不能超過三年，拘役最高不能超過一年，有期徒刑總和刑期不滿三十五年的，最高不能超過二十年，總和刑期在三十五年以上的，最高不能超過二十五年�！�
②1997年刑法第六十九條第一款規(guī)定：“判決宣告以前一人犯數(shù)罪的，除判處死刑和無期徒刑的以外，應(yīng)當(dāng)在總和刑期以下、數(shù)刑中最高刑期以上，酌情決定執(zhí)行的刑期，但是管制最高不能超過三年，拘役最高不能超過一年，有期徒刑最高不能超過二十年�！�
③參見張軍主編：《（刑法修正案（八））條文及配套司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2011年版，第96頁。
�、苋羰撬佬叹徠趫�(zhí)行、無期徒刑減為二十年以上有期徒刑后發(fā)現(xiàn)漏罪，根據(jù)減刑規(guī)定，減刑裁定自然失效，前罪與后罪并罰適用吸收原則，決定執(zhí)行死刑緩期執(zhí)行、無期徒刑，就不存在本文所述的適用矛盾。
�、菽壳爸饕小皥�(zhí)行刑說”和“宣告刑說”兩種觀點，實務(wù)中主要采用“執(zhí)行荊說”，但是在特殊情況下為了避免矛盾，也有判決采用“宣告刑說”。
⑥參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年版，第611頁。
⑦參見鄭旭：《限制加重原則適用研究》，西南政法大學(xué)2019年博士學(xué)位論文。
�、鄥⒁娫瑖危骸稊�(shù)罪并罰后再犯新罪的罪刑失衡及其教義學(xué)出路》。載《法學(xué)》2019年第7期