為不同所有制經(jīng)濟主體提供充分的制度保障，激發(fā)并保持不同所有制經(jīng)濟主體的積極性和活力，是完善我國社會主義法治的一項重要內(nèi)容。維護市場經(jīng)濟健康發(fā)展始終是我國刑法完善的一個主要目標。我國刑法中調(diào)整市場經(jīng)濟的刑法規(guī)范，隨著市場經(jīng)濟建立、發(fā)展的“節(jié)奏”而呈現(xiàn)出“立改廢”的變化。1992年，社會主義市場經(jīng)濟體制正式確立，此后20年間涉及經(jīng)濟領(lǐng)域的刑法立法處于高度活躍期。在1997年刑法修訂之前出臺的9個單行刑法中有7個是針對經(jīng)濟犯罪作出規(guī)定，出臺的63部法律中就有26部規(guī)定了經(jīng)濟犯罪條款，一些不適應(yīng)市場經(jīng)濟體制要求的犯罪（如投機倒把罪等）也相應(yīng)地被廢除或修改。這一趨勢一直持續(xù)到2012年。經(jīng)過短暫的經(jīng)濟刑法立法“舒緩期”后，2020年的《刑法修正案（十一）》中有21個條文對刑法分則“第三章破壞社會主義經(jīng)濟秩序罪”進行了修改，規(guī)定了兩個新罪，另有兩個條文則對涉及公司、企業(yè)治理的職務(wù)侵占罪和挪用資金罪的法定刑進行了調(diào)整。
《刑法修正案（十一）》對涉及市場經(jīng)濟主體刑法規(guī)范的調(diào)整，目標之一就是在一定程度上是解決不同市場經(jīng)濟主體之間法律適用的均衡問題，具體表現(xiàn)在對非國家工作人員受賄罪、職務(wù)侵占罪和挪用資金罪法定刑的調(diào)整方面，即將前兩個罪的法定刑上升至無期徒刑，后一個罪的法定刑上升至十五年有期徒刑。雖然三罪的法定刑與國家工作人員實施的“參照物”（即貪污罪、受賄罪、挪用公款罪）的法定刑，還存在一定的差距，但較之以往，這一差距已經(jīng)縮小很多。這一修改的目的十分明確，即“加大懲治民營企業(yè)內(nèi)部發(fā)生的侵害民營企業(yè)財產(chǎn)的犯罪。進一步提高和調(diào)整職務(wù)侵占罪、非國家工作人員受賄罪、挪用資金罪的刑罰配置，落實產(chǎn)權(quán)平等保護精神”。這三類犯罪屬于“內(nèi)鬼型”犯罪，其侵害的主要是其所屬非公有性質(zhì)單位的利益，在實踐中主要是民營企業(yè)的利益，因而刑法規(guī)定這類犯罪目的在于保護非國有單位的利益，尤其是民營經(jīng)濟主體的財產(chǎn)權(quán)和經(jīng)營權(quán)。近些年來發(fā)生在大型民營企業(yè)中的腐敗案件，其危害性并不亞于發(fā)生在國有公司企業(yè)中的腐敗案件，但囿于刑法規(guī)定，對民營企業(yè)內(nèi)腐敗犯罪分子的量刑較國有公司、企業(yè)的“同行”要輕很多。這次修法在一定程度上解決了不同性質(zhì)單位工作人員法定刑的失衡問題。同時，值得注意的是，此次修法并沒有像一些刑法學者所建議的那樣，將不同性質(zhì)單位工作人員腐敗行為的法定刑“拉平”，也沒有將一些背信類和瀆職類犯罪的主體由國有單位工作人員擴張到所有單位的工作人員。如此選擇，立法所遵循的刑事政策是清晰的，即對國家工作人員采取相對從嚴的刑事政策。
不過，如何在法理上證成針對不同所有制單位的這種“形式不平等、實質(zhì)上均衡”的制裁模式，則要從我國針對不同所有制經(jīng)濟主體的治理結(jié)構(gòu)進行分析，并從有利于市場經(jīng)濟發(fā)展的角度進行研究，并最終在刑法適用層面彌合這種因“形式不平等”而帶來的問題，進而確保“實質(zhì)上均衡”目標的實現(xiàn)。本文研究的目標及思路即在于此。
對非公有制經(jīng)濟的刑法保護問題，是隨著我國經(jīng)濟體制的變化而逐漸展開的。1988年《憲法修正案》中規(guī)定：“國家允許私營經(jīng)濟在法律規(guī)定的范圍內(nèi)存在和發(fā)展。私營經(jīng)濟是社會主義公有制經(jīng)濟的補充。國家保護私營經(jīng)濟的合法的權(quán)利和利益，對私營經(jīng)濟實行引導(dǎo)、監(jiān)督和管理?！彪S即就有學者提出私營經(jīng)濟的刑法保護問題。1992年黨的十四大明確提出建設(shè)社會主義市場經(jīng)濟體制。一些刑法學者即提出，刑法學應(yīng)在觀念上進行調(diào)整。高銘暄教授等提出“十大刑法觀”，其中“ 平等刑法觀”意指，“平等地保護全民所有制經(jīng)濟、集體所有制經(jīng)濟、個體經(jīng)濟、私營經(jīng)濟、合營經(jīng)濟等各種所有制形式的經(jīng)濟主體的利益，反對重公輕私、以公壓私、以大壓小、以強凌弱的不平等現(xiàn)象”。隨著市場經(jīng)濟體制的不斷深化，很多論者都提出，對非公有制經(jīng)濟予以平等刑法或者刑事法制保護的觀點，并指出了具體的完善思路。這些研究成果的核心觀點，就是刑法應(yīng)對國有企業(yè)和非國有企業(yè)在“制罪”和“制刑”兩方面形成同等對待。對此，張遠煌教授就提出，刑法“在對民營經(jīng)濟的保護方面并未及時回應(yīng)憲法的指引”，王秀梅教授將這種現(xiàn)象歸納為“民營企業(yè)平等保護意識的前置與刑法適用的滯后”。
現(xiàn)行刑法在不同所有制經(jīng)濟的對待上確實存在明顯差異，這在1997年《刑法》修訂后就存在著，主要表現(xiàn)在兩個方面：其一，行為性質(zhì)相同的犯罪入罪標準存在差異、法定刑存在差異。例如，立法機關(guān)通過《刑法修正案（九）》對貪污罪定罪數(shù)額規(guī)定進行修改之后，2016年4月18日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》將貪污罪的定罪數(shù)額確定為“三萬元以上”，有“其他較重情節(jié)的”，貪污數(shù)額為1萬元，而職務(wù)侵占罪的定罪數(shù)額為6萬元。其二，刑法分則第三章規(guī)定的一些背信和瀆職類犯罪的主體限于國有公司、企業(yè)的工作人員。坊間有觀點認為，民營企業(yè)生存環(huán)境不好，刑法如此規(guī)定（如非國家工作人員受賄罪、挪用資金罪）有利于維護民營企業(yè)家利益，但從實踐情況看，民營企業(yè)工作人員實施這類犯罪對企業(yè)損害更大，其損失更難以控制，因而危害性更大。刑法學界主流觀點認為，應(yīng)將不同身份主體實施的相同類型職務(wù)犯罪進行平等對平等原則和第5條罪責刑相適應(yīng)原則的要求，也是貫徹不同所有制經(jīng)濟平等保護政策的要求。
不過，從一定意義上講，刑法對不同所有制主體進行區(qū)別對待只是一個表面的問題，從更為深層次的角度分析，這種區(qū)分對待反映了對國有經(jīng)濟主體和非國有經(jīng)濟主體兩種不同的治理結(jié)構(gòu)。這種治理結(jié)構(gòu)的存在，為不同所有制主體在面對犯罪風險時（無論來自內(nèi)部還是外部）提供了不同的保障機制。比較而言，顯然國有單位得到的保障要充分些，在抵御市場風險所帶來的犯罪風險面前，國有單位更為從容，而民營單位尤其是中小企業(yè)要弱得多。這里可以從三個方面來認識：（1）對非國有單位應(yīng)對腐敗的制度供給不足。在預(yù)防腐敗方面，國有公司、企業(yè)有著相對健全的內(nèi)控機制；由于其經(jīng)營、管理國有財產(chǎn)，政府（如國有資產(chǎn)管理部門）也會進行行政監(jiān)督管理，尤其是黨的十八大以來，這種監(jiān)督機制越來越嚴格有效，同時國家監(jiān)察機關(guān)、黨的紀律檢查部門也會發(fā)揮外部的監(jiān)督作用。民營單位尤其是中小企業(yè)，內(nèi)控機制相對比較薄弱，而機制化的外部監(jiān)督機制幾乎沒有。目前民營企業(yè)中腐敗問題相當嚴重，但司法實踐中普遍存在“不告不理”的現(xiàn)象，就是說，如果民營單位“不舉”，公安機關(guān)就“不究”。（2）對非國有單位應(yīng)對市場風險的法律供給不足。和國有單位相比，民營企業(yè)在抵御市場風險方面較弱。例如，2008年全球金融風暴之后，沿海很多中小企業(yè)面臨生存困難，而銀行不愿向非國有單位貸款，這些企業(yè)轉(zhuǎn)而向地下錢莊借款，這無疑是飲鴆止渴，而有的企業(yè)干脆開始走上非法集資的道路；2020年新冠疫情爆發(fā)期間，有一大批中小微企業(yè)面臨嚴重經(jīng)營困難甚至倒閉，而國有企業(yè)雖然利潤嚴重下滑但總體上巋然不動。據(jù)有關(guān)統(tǒng)計，2014-2018年，民營企業(yè)家被判有罪觸犯最多的罪名就是非法吸收公眾存款罪，共有1494次，而同期國有企業(yè)家實施該罪只有33次；同期，民營企業(yè)家實施的騙取貸款、票據(jù)承兌、金融票證罪案件為83件，而同期國有企業(yè)家實施該罪只有4次。（3）對非國有單位應(yīng)對社會風險的機制供給不足。民營企業(yè)應(yīng)對社會風險的能力也比較弱。例如，2018年1月掃黑除惡斗爭開展以來，司法實踐中發(fā)現(xiàn)一些民營企業(yè)存在“涉黑”和“染黑”的情況，前者是指黑惡勢力成立公司、企業(yè)從事違法犯罪活動，后者指企業(yè)本來合法經(jīng)營，但因經(jīng)營不慎而被黑惡勢力滲透、脅迫從事違法犯罪活動。在一些地方，存在競爭關(guān)系的民營企業(yè)相互舉報對方是黑惡勢力的案例也時有所聞。而這類現(xiàn)象在國有企業(yè)中是看不到的。
從以上三個方面，能夠看出對國有單位的治理模式比較健全，而對非國有單位的制度供給還存在一定短板。從某種意義上說，對非國有單位治理中存在確保企業(yè)自主經(jīng)營與法律規(guī)制保障之間的矛盾，如何在兩者之間找到平衡點，也是經(jīng)濟治理當中的一個關(guān)鍵問題。從形式上直接修改刑法中的差別待遇條款，可以從表面上形成不同身份主體刑法處遇上的平等，但如此而為，也忽視了不同所有制經(jīng)濟主體中行為人在實施社會危害行為時的外在因素及其罪責程度。以腐敗案件為例，國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體對其工作人員具有較強的制度約束，其不僅要受到本單位的紀律約束和日常監(jiān)督，還要接受本單位以外一些職能部門的監(jiān)督，如中國共產(chǎn)黨的紀律檢查機構(gòu)和國家監(jiān)察機關(guān)的監(jiān)督，這些單位的領(lǐng)導(dǎo)還要受到相應(yīng)黨委的監(jiān)督?？梢哉f，這類人員對黨紀國法有著明確的認知，而且這類單位的內(nèi)部管理通常也比較健全，在這種情形下仍舊利用職權(quán)實施腐敗行為，對其譴責性更強、刑事責任程度更重。刑法立法對不同所有制單位的工作人員設(shè)置不同的懲罰范圍、規(guī)定不同的法定刑，有其深刻的制度背景，同時也反映了我國傳統(tǒng)法律文化中“從嚴治吏”的延續(xù)?！皬膰乐卫簟?，用當下的學理進行分析，就是國家在官員的治理方面投入更多的治理成本，以確保其能夠遵守憲法和法律等從事社會、經(jīng)濟管理等活動，其中治理成本也包括必要法律制裁所投入的社會資源。
比較而言，非國有單位尤其是民營企業(yè)，除了少數(shù)大型公司、企業(yè)外，內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)都或多或少存在著問題，內(nèi)部權(quán)責不清、權(quán)益不清的問題一直沒有得到解決，司法實踐中很多涉及非公有制單位的腐敗案件中，被告人也往往以公司內(nèi)部收益分配不公平等作為辯護理由，在個別案件中甚至出現(xiàn)股東間相互舉報腐敗犯罪進而達到控制公司的現(xiàn)象。在內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)未得到全面、改善前，對非國有單位內(nèi)的腐敗案件，與國家工作人員實施的腐敗案件設(shè)置同樣的法定刑，并不符合當前這種差異化經(jīng)濟治理結(jié)構(gòu)的實際，同時，設(shè)若“一刀切”式的提升非公有制單位工作人員的刑事負擔，也不利于非公有制單位的生存和發(fā)展。此外，需要強調(diào)的是，目前國家對非公有制經(jīng)濟領(lǐng)域投入的治理資源相對較少，在防范這類單位中的腐敗等方面的治理成本也比較低，相應(yīng)的，在制裁方面所投入的成本也會相應(yīng)減少。不過，隨著國家對非公有制經(jīng)濟治理方面投入的不斷加大，刑事制裁的投入也會相應(yīng)調(diào)整。
由此可見，目前刑法對不同所有制單位的工作人員形式上采取一定差異化的對待，是由于非公有制經(jīng)濟發(fā)展階段所致，是在治理模式和機制存在“欠賬”情況下的一種制度選擇。
二、差異化刑事制裁背景下實現(xiàn)處罰均衡的可能性
《刑法修正案（十一）》通過提升非國有單位工作人員腐敗犯罪法定刑的方式，在一定程度上解決了不同身份主體刑法處罰失衡的問題，進而在不同所有制單位產(chǎn)權(quán)平等方面向前邁了一大步。不過，這種差異化刑事制裁的格局仍舊存在著，對此，應(yīng)從兩方面來認識：一方面，如前文所言，這種差異化刑事制裁格局是市場經(jīng)濟領(lǐng)域差異化治理格局的延伸，因而有其深刻的制度背景，不能簡單地追求形式上的絕對平等；另一方面，在某些情形下，如不同所有制公司、企業(yè)內(nèi)部發(fā)生的侵吞、騙取、竊取本單位款物的行為，如果量刑上存在明顯差異，則有違平等原則且不利于公正價值實現(xiàn)，在法理上也難以證成。如何在這種差異化刑事制裁前提下實現(xiàn)刑事處罰的均衡，就是一個十分棘手的問題，尤其是現(xiàn)行司法解釋也沒有嘗試解決這個問題，反倒通過確定犯罪數(shù)額強化了這種差距。
解決這個問題，存在三個路徑：一是進一步修改刑法立法，即對國家工作人員加以區(qū)分，將國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位和非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位予以同等看待，拉平相關(guān)犯罪法定刑配置，同時對公司、企業(yè)背信類和瀆職類犯罪不再區(qū)分公司、企業(yè)的所有制性質(zhì)。簡言之，就是實現(xiàn)形式上的絕對平等。二是通過司法解釋將國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位和非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位工作人員實施腐敗犯罪的定罪、量刑“門檻”盡可能拉平，并通過確定相應(yīng)的量刑規(guī)則解決不同所有制經(jīng)濟主體工作人員腐敗犯罪的量刑均衡問題。三是通過確立個案的處理規(guī)則來實質(zhì)性地解決不同身份腐敗分子的量刑均衡問題，即在量刑的過程中實質(zhì)性地考量各種因素，通過法律適用來實現(xiàn)對不同身份主體處罰上的均衡。
比較而言，立法路徑肯定是最為徹底的，但短期內(nèi)很難實現(xiàn)，主要原因仍是差異化的治理結(jié)構(gòu)所致使，而且非公有制單位保護機制還需進一步完善，因而在政策上也是主張對非公有制單位工作人員采取相對寬緩的態(tài)度，對國家工作人員則采取相對嚴厲的態(tài)度。司法解釋路徑，能夠解決犯罪數(shù)額方面的平衡問題，但很難規(guī)定明確的裁判規(guī)則來指導(dǎo)法官解決不同身份主體適用刑罰上的均衡。從目前看，通過提出個案處理裁判考量要素和一般性建議方式，更為務(wù)實且能夠保持必要的靈活性，當然，這對法官量刑說理提出較大挑戰(zhàn)。本文以下論述，就是嘗試通過第三條路徑尋找解決法定刑差異化情況下腐敗犯罪的量刑均衡和犯罪化缺失情況下如何在量刑中考量背信和瀆職事實問題。
在差異化治理格局之下，刑法立法表現(xiàn)出針對不同性質(zhì)單位內(nèi)工作人員的相似犯罪行為給予的法律評價及相應(yīng)的制裁存在一定的差異。這種差異直接體現(xiàn)在立法上、落實于具體定罪量刑方面，從形式上看，很容易會認為，如此是導(dǎo)致形成處罰上的差異，以及由此出現(xiàn)的對被害單位利益保護上的不平等。這種形式上的不平等，可以從差異化治理格局的角度予以說明；不過，基于《刑法》第4條適用刑法人人平等原則考慮，在具體法律適用上，對于同等危害程度的行為仍應(yīng)考慮均衡處罰，以實現(xiàn)刑罰適用的基本均衡。均衡不是絕對平等，而是在充分考慮差異基礎(chǔ)上確保合理的比例關(guān)系，以實現(xiàn)刑事法治所追求的公正價值。
刑罰均衡目標的實現(xiàn)，主要應(yīng)考慮三個方面：
（一）對不同類型國家工作人員應(yīng)予以區(qū)別對待
刑法分則中貪污賄賂罪的主體為國家工作人員，根據(jù)《刑法》第93條規(guī)定，又包括國家機關(guān)工作人員、國有公司、企業(yè)工作人員、國有事業(yè)單位工作人員和人民團體工作人員。從實踐看，這四類國家工作人員，只有國家機關(guān)工作人員行使的權(quán)力才屬于真正意義上的公權(quán)力，即對國家和社會公共事務(wù)進行管理，其職權(quán)往往帶有外部性。后三類國家工作人員，通常并不具有對本單位以外的公共事務(wù)進行管理的職權(quán)，主要是對國有資產(chǎn)或者國家特定領(lǐng)域事業(yè)進行經(jīng)營、管理。
由于職權(quán)屬性及行使范圍存在差異，國家機關(guān)工作人員實施的腐敗案件，往往直接影響公共事務(wù)的管理活動，影響到利害關(guān)系人的利益，會直接影響國家機關(guān)的正常管理活動。后三類國家人員的腐敗案件，直接表現(xiàn)為本單位利益的損害，由于這些單位是國有單位，因而間接地侵犯了國家的財產(chǎn)權(quán)益或其他權(quán)益，但一般不會影響到國家對社會公共事務(wù)的管理秩序。行使職權(quán)的性質(zhì)不同，通過行使職權(quán)實施腐敗行為造成的社會危害程度也就不同，相應(yīng)的，在法律評價上也不相同。例如，對于國家機關(guān)工作人員利用其管理公共事務(wù)的職權(quán)受賄，即便受賄數(shù)額相當，也應(yīng)比其他國家工作人員實施受賄受到更為嚴厲的制裁。理由在于，國家機關(guān)工作人員利用“外部性”的管理行為受賄，對國家機關(guān)權(quán)威和正常管理活動的損害更為嚴重，其危害的波及面也更廣。
對于非公有制單位的腐敗行為，即便是對外實施的腐敗行為（如收受合作伙伴賄賂），因為相關(guān)工作人員職權(quán)并不具有公共管理性質(zhì)，因而在法律評價上，較之于國家機關(guān)工作人員的“外部性”腐敗行為，在危害程度評價方面要輕一些，在法定刑存在差異情況下作出相應(yīng)量刑，并不違反刑罰均衡理念。而與國有公司、企業(yè)工作人員相比，非公有制性質(zhì)的公司、企業(yè)工作人員實施的腐敗行為，如果屬于對內(nèi)實施的腐敗行為，其危害性并沒有明顯的差異，因為對內(nèi)實施的腐敗行為損害的是本單位的財產(chǎn)權(quán)以及經(jīng)營權(quán)，而國有公司、企業(yè)和非公有制公司、企業(yè)的財產(chǎn)權(quán)和經(jīng)營權(quán)應(yīng)作平等保護，因而在量刑上應(yīng)考慮保持一致，在法定刑存在差異的情況下，應(yīng)實質(zhì)上考慮將這類情形下的量刑拉平，即對國有公司、企業(yè)工作人員實施內(nèi)部性腐敗行為的量刑，應(yīng)向非公有制公司、企業(yè)實施相同數(shù)額的腐敗行為的量刑“看齊”。
（二）從侵害利益的性質(zhì)和影響范圍上考量
刑法對國家工作人員實施的腐敗犯罪比非國家工作人員實施的腐敗犯罪規(guī)定了更重的法定刑，理由之一就是認為前者的社會危害性比后者嚴重，即便在“貪污罪/職務(wù)侵占罪”的情形，也會認為，國有單位的財產(chǎn)權(quán)保護要優(yōu)越于非國有單位財產(chǎn)權(quán)。這種看法在今天看來顯然是難以成立的，理由在于：國有單位的財產(chǎn)權(quán)從法律上看歸屬于該單位，政府只是在這類單位終結(jié)的情況下才能根據(jù)法律主張其財產(chǎn)權(quán)利，因而在國有單位正常存續(xù)期間，其與非公有制單位的法律地位應(yīng)同等看待；在市場環(huán)境下，國有單位與非公有制單位作為市場經(jīng)濟主體，應(yīng)受到平等的法律保護，而其財產(chǎn)權(quán)與非國有財產(chǎn)權(quán)在重要性上不應(yīng)加以區(qū)分。從這個角度看，與職務(wù)侵占罪相比，貪污罪所保護的利益并不具有優(yōu)越性，因而在法律評價上不應(yīng)該存在差異；在貪污罪和職務(wù)侵占罪法定刑存在差異的情況下，在具體量刑活動中應(yīng)考慮實質(zhì)的均衡，即對前者的量刑應(yīng)向后者“看齊”。不過，當某一貪污行為所針對的財產(chǎn)具有稀缺性或者應(yīng)急性時，例如屬于國家用于救災(zāi)、抗險等緊急事項的物資，那么，在量刑上就應(yīng)酌情從重處罰。
學理上一般都認為，某一犯罪侵犯的利益，無論從社會關(guān)系角度理解還是根據(jù)法益理論闡釋，都是特定的。這種觀念在定罪中體現(xiàn)是有說服力的，藉此可以較好地理解某一犯罪的懲罰根據(jù)同時也限定其評價范圍。不過，同一性質(zhì)具體犯罪行為侵犯和影響的利益并不具有恒定性，即在不同情形下，罪量相同的、同一性質(zhì)犯罪行為會附帶侵犯更多的利益并造成相應(yīng)的損害范圍。附帶損害利益及其范圍，對定罪沒有影響，但對量刑卻有一定影響。進言之，定罪時考慮的利益在量刑中仍會予以參考，但犯罪行為附帶產(chǎn)生的其他利益損害則是量刑中要考慮的因素，其判斷規(guī)則就是：犯罪行為附帶損害的利益越重要，則量刑越重；附帶產(chǎn)生的利益類型越多，則量刑越重；附帶產(chǎn)生的利益損害波及面越廣泛，則量刑越重；附帶產(chǎn)生的利益損害越難恢復(fù)，則量刑越重。就受賄行為而言，國有公司、企業(yè)工作人員利用職權(quán)收受本單位以外人員或單位的賄賂，比較非國有單位工作人員的受賄要處罰得更重，其理由并非是國有公司、企業(yè)職務(wù)活動廉潔性比非國有單位工作人員的職務(wù)活動廉潔性更重要，而是因為國有公司、企業(yè)工作人員“對外型”受賄，造成利益損害的范圍更廣。具體而言，目前國有公司、企業(yè)從事的行業(yè)領(lǐng)域主要是國家基礎(chǔ)性、戰(zhàn)略性的部分，即通常所說的國家經(jīng)濟命脈，因而這類單位工作人員的“對外”受賄行為，會給本單位經(jīng)營利益帶來一定風險，而其單位經(jīng)營利益的重要性屬于市場經(jīng)濟中基礎(chǔ)性、戰(zhàn)略性部分，因此比較而言，對國有公司、企業(yè)的經(jīng)營利益一般應(yīng)給予更多的保護，相應(yīng)的，這類受賄行為就應(yīng)當給予更重的懲罰。在法定刑存在差異的情況下，對于這類受賄行為即應(yīng)按照刑法規(guī)定予以懲罰。而對于國有公司、企業(yè)單位工作人員“對內(nèi)”的受賄行為，則一般不會侵犯到其單位的經(jīng)營利益帶來損害，那么，對其量刑應(yīng)考慮與非國有單位工作人員實施同樣行為的量刑保持一致。
（三）準確衡量犯罪人的主觀心態(tài)
犯罪人的主觀心態(tài)，除了其所具有的罪過、違法性認識外，還包括其實施行為的動機、對違法程度的理解與判斷、對法律的藐視程度等等。罪過因素與定罪相關(guān)，也影響到量刑；違法性認識有無只在例外的情況下才影響定罪，但直接影響量刑；其他要素則主要影響量刑，而無關(guān)定罪。在量刑過程中，行為人對法律的認識程度以及對其行為違法的態(tài)度，可以說明其人身危險性程度，因而直接與量刑相關(guān)。對于國有單位而言，其治理體制具有明確的政治導(dǎo)向，對其領(lǐng)導(dǎo)干部和員工的法律培訓和業(yè)務(wù)培訓頻繁而深入，在這種情況下，行為人仍舊利用其職權(quán)實施腐敗行為，說明其具有較強的違法意識，對法律的藐視程度較深。比較而言，在非公有制單位中，其員工接受法律教育、培訓的機會很少，對其行為的適法性也缺乏認識，在這種情況下，行為人利用其職權(quán)實施腐敗行為，雖然其也具有違法認識，但比較國有單位人員，一般而言，非公有制單位工作人員的可譴責性程度要低一些，而且目前多數(shù)民營企業(yè)內(nèi)部管理存在問題，其工作人員從事腐敗活動帶有明顯的機會主義色彩。所以，即便是國有公司、企業(yè)人員和非國有公司、企業(yè)人員之間比較，一般而言，前者違法意識程度要重于后者，可譴責性也重于后者。
綜上，《刑法修正案（十一）》對非國有單位工作人員腐敗犯罪的法定刑進行了“向上”調(diào)整，進而縮小了受賄罪與非國家工作人員受賄罪、貪污罪與職務(wù)侵占罪、挪用公款罪和挪用資金罪的法定刑差距。雖然法定刑差異仍然存在，但為刑罰的均衡適用提供了可能，即在量刑上，主要考慮國有公司、企業(yè)工作人員與非公有制公司、企業(yè)工作人員之間的量刑均衡，在侵害利益重要性相當、罪責程度相當?shù)那闆r下，應(yīng)實質(zhì)上考慮，將對前者的量刑向后者“看齊”；如果侵害利益重要性相當，罪責程度不同，應(yīng)參考對后者的量刑，對前者的量刑適度提升。
《刑法修正案（十一）》通過對非國有工作人員受賄罪、職務(wù)侵占罪、挪用資金罪法定刑的修改，為實現(xiàn)不同所有制單位腐敗犯罪的量刑均衡實現(xiàn)了可能。不過，此次刑法修正并沒有解決非國有公司、企業(yè)工作人員背信和瀆職類行為的犯罪化問題。刑法中非法經(jīng)營同類營業(yè)罪、為親友非法牟利罪、簽訂、履行合同失職被騙罪、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪、徇私舞弊低價折股、出售國有資產(chǎn)罪的主體都是國有單位的工作人員，只有背信損害上市公司利益罪的主體沒有區(qū)分所有制性質(zhì)。立法機關(guān)沒有將非國有單位實施的這類行為納入刑法當中，可能是認為，實踐中這類行為不易認定，尤其是很多民營企業(yè)內(nèi)部管理不規(guī)范，家族式經(jīng)營比較普遍，民營企業(yè)間競爭秩序還沒有全面建構(gòu)起來，等等。就我國目前市場經(jīng)濟建設(shè)實際情況看，如果將視野聚焦在中小民營企業(yè)以及部分大型民營企業(yè)，這種判斷是有道理的，但如果考慮多數(shù)大型企業(yè)，尤其是跨國企業(yè)，則將這類背信和瀆職性行為納入刑法還是有必要的，因為這類“內(nèi)鬼型”危害行為對民營公司、企業(yè)的損害同樣是巨大的?；蛟S，這是立法機關(guān)更多將視野聚焦在市場中大量存在的中小企業(yè)，從中小企業(yè)經(jīng)營方式及特征作出的判斷，因而沒有將民營企業(yè)中的這類危害行為予以犯罪化。
基于罪刑法定原則，在實踐中，對非國有單位工作人員實施的這類背信和瀆職行為，是不能直接以這類犯罪進行處理的，當然這些單位可以根據(jù)《民法典》追究相關(guān)責任人的民事侵權(quán)責任。在沒有實現(xiàn)不同性質(zhì)單位主體同質(zhì)危害行為的犯罪化均衡的前提下，通過積極發(fā)揮現(xiàn)有刑法規(guī)范的評價和懲罰機能，對于實施這類瀆職行為的人員，可以通過適用其他刑法規(guī)范予以追訴，并將其瀆職行為作為量刑情節(jié)予以考慮。如此，在一定程度上可以在個案的處理上實現(xiàn)局部的均衡?？梢钥紤]的主要路徑有兩個：
一是以腐敗犯罪追究，在量刑時考慮瀆職行為及其危害程度。從實踐看，非國有單位工作人員實施的瀆職行為，往往與受賄等腐敗行為聯(lián)系在一起。對于因?qū)嵤┦苜V行為而瀆職且造成本單位重大經(jīng)濟損失的，即可以考慮在對其構(gòu)成受賄罪的同時，將因瀆職而造成重大損失的情節(jié)予以充分考慮，即在相應(yīng)的腐敗犯罪的法定刑幅度內(nèi)選擇較高甚至頂格量刑，而《刑法修正案（十一）》規(guī)定對非國有單位工作人員的法定刑配置，為這種量刑方式提供了較大空間。例如，非國家工作人員A受賄后在簽訂合同中失于嚴格審查，導(dǎo)致其所在的民營公司遭受重大經(jīng)濟損失。假設(shè)對A應(yīng)以非國家工作人員受賄罪定罪，基準刑為4年；因失職造成本單位重大經(jīng)濟損失，參考簽訂、履行合同失職被騙罪的量刑，基準刑應(yīng)為2年，那么，實質(zhì)上基于牽連犯的原理及處罰原則，對A的宣告刑應(yīng)在4年以上裁量，即將因失職造成本單位重大經(jīng)濟損失的事實，參照簽訂、履行合同失職被騙罪量刑，然后對非國家工作人員受賄罪的量刑體現(xiàn)出來。如此考量，并不違反量刑基本原理，也符合2017年3月9日最高人民法院《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》有關(guān)量刑基本方法的規(guī)定。
二是對背信類危害行為，如果行為人實施侵犯商業(yè)秘密行為的，可以考慮對行為人侵犯商業(yè)秘密罪定罪的同時，在量刑時考慮其實施的非法經(jīng)營同類營業(yè)或者為親友非法牟利造成本單位重大損失的事實進而從重處罰。行為人非法經(jīng)營同類營業(yè)或者為親友非法牟利，時常會將本單位的經(jīng)營信息或者技術(shù)信息進行披露或使用，如果給本單位造成重大損失。根據(jù)《刑法》第219條規(guī)定，應(yīng)以侵犯商業(yè)秘密罪追究刑事責任。同時，考慮到其同時實施了非法經(jīng)營同類營業(yè)的行為或者為親友非法牟利的行為，那么，在對商業(yè)秘密罪量刑的時候，就可以將其實施背信行為的事實作為從重量刑的事實根據(jù)，并參考國有公司、企業(yè)人員實施同樣行為的處罰程度。例如，非國家工作人員B竊取本單位經(jīng)營信息后交給親戚從事經(jīng)營活動，給單位造成特別嚴重經(jīng)濟損失。假設(shè)B因侵犯商業(yè)秘密罪的基準刑為5年，同時其實施的為親友非法牟利行為，設(shè)若由國家工作人員實施，可5年有期徒刑，參考國家工作人員實施同樣的行為，則應(yīng)根據(jù)牽連犯從重處罰，那么，對非國家工作人員量刑即應(yīng)在5年以上量刑，考慮到侵犯商業(yè)秘密罪第二檔法定刑為3年至10年，對于行為人給出7年或8年宣告刑是妥當?shù)?。值得注意的是，《刑法修正案（十一）》?2條刪去了有關(guān)“商業(yè)秘密”的規(guī)定，如此修改究竟是意味著，仍根據(jù)《反不正當競爭法》第9條第4款有關(guān)“商業(yè)秘密”來界定侵犯商業(yè)秘密罪中的“商業(yè)秘密”，還是根據(jù)刑法原理來界定其內(nèi)涵呢？從行政犯罪的解釋原理出發(fā)，對侵犯商業(yè)秘密罪中“商業(yè)秘密”界定，仍應(yīng)與《反不正當競爭法》的規(guī)定保持一致，以避免出現(xiàn)刑法確定的懲罰范圍比行政法律的懲罰范圍還要大的現(xiàn)象。
綜上，由于刑法沒有將非國有單位工作人員實施的背信類和瀆職類行為予以犯罪化，因而為實現(xiàn)處罰上的均衡，可取的思路就是，在這類人員實施的關(guān)聯(lián)行為構(gòu)成犯罪的前提下，在量刑時考慮其實施的背信類或瀆職類行為，并確定宣告刑予以體現(xiàn)。如此思路雖然看起來比較無奈，但在法律既有框架內(nèi)卻是可行的，這為在現(xiàn)有刑法框架內(nèi)實現(xiàn)處罰均衡提供了一種可選擇的路徑。
對不同所有制經(jīng)濟主體采取差異化治理的方式，符合目前我國經(jīng)濟發(fā)展建設(shè)的實際，這在刑事法治中也會有相應(yīng)的體現(xiàn)。在腐敗犯罪治理方面對不同身份主體采取差異化制裁的方式，有其合理之處，不過，也應(yīng)看到，這種差異化制裁處理方式，在實踐層面、在個案當中，會出現(xiàn)不均衡的現(xiàn)象，因而在現(xiàn)有法律框架內(nèi)，如何實現(xiàn)對不同身份犯罪人的處罰均衡，就是一個亟待破解的難題。本文給出的思路，就是在量刑的過程中實現(xiàn)這種均衡，即在社會危害性程度及刑事責任程度上確實存在差異的情況下，根據(jù)刑法現(xiàn)有規(guī)定定罪量刑；如果在個案中發(fā)現(xiàn)不同身份主體實施的犯罪在社會危害性和刑事責任判斷上并無差異，在量刑時應(yīng)實質(zhì)上考慮處罰上的均衡，尤其是在國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位和非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位之間應(yīng)盡可能保持一致。當然，均衡并非強求形式上的、無任何差異的平等，況且絕對平等在差異化刑事制裁的格局下也無法實現(xiàn)。處罰均衡的實現(xiàn)，是在不同身份主體的量刑中盡可能充分考量兩者的比例關(guān)系，避免因身份不同導(dǎo)致處罰上的比例失衡。
民營經(jīng)濟的刑事法治保障建設(shè)任重道遠。為其經(jīng)營權(quán)和產(chǎn)權(quán)提供保護，應(yīng)著重考慮實現(xiàn)不同所有制經(jīng)濟主體之間的經(jīng)營權(quán)和產(chǎn)權(quán)的平等保護。從一定意義上說，差異化刑事制裁格局的存在，是一種通過形式上的不平等來實現(xiàn)對非公有制經(jīng)濟主體的實質(zhì)平等保護，避免給非公有制公司、企業(yè)的經(jīng)營者帶來過重的刑事負擔。這種差異化格局，會隨著社會主義市場經(jīng)濟和法治的完善而不斷調(diào)整。這一過程中，在認識到差異化治理格局現(xiàn)實合理性的前提下，在個案實現(xiàn)對不同身份主體的處罰均衡，也是實現(xiàn)對不同性質(zhì)產(chǎn)權(quán)主體進行平等保護的題中之義?？此撇荒芡瓿傻娜蝿?wù)，只要能夠?qū)崿F(xiàn)兼顧統(tǒng)籌，以均衡的思想看待問題，總會找到一條相對合理的解決方式。