張明楷：尋釁滋事罪探究
摘要: 應根據(jù)刑法第293 條規(guī)定的行為類型, 確定尋釁滋事罪的具體保護法益; 尋釁滋事罪具有補充性質(zhì); 行為人所實施的不同類型的數(shù)次行為, 可以規(guī)范地評價為一種法定類型時, 宜認定為尋釁滋事罪; 流氓動機或?qū)で缶翊碳さ膬?nèi)心傾向, 不是尋釁滋事罪的主觀要素; 刑法理論與司法實踐不應過分注重尋釁滋事罪與故意傷害罪、敲詐勒索罪、故意毀壞財物罪的區(qū)別, 而應善于運用想象競合犯的原理, 正確認定尋釁滋事罪與相關(guān)犯罪。
關(guān)鍵詞: 尋釁滋事罪基本性質(zhì) 行為類型 主觀要素 司法判斷
修訂前刑法第160條將尋釁滋事作為流氓罪的一種表現(xiàn)形式予以規(guī)定，現(xiàn)行刑法將尋釁滋事罪作為獨立的犯罪規(guī)定在妨害社會管理秩序罪中（第293條）。由于刑法第293條規(guī)定了尋釁滋事罪的四種行為類型，內(nèi)容比較寬泛且使用了“隨意”、“任意”、“情節(jié)惡劣”、“情節(jié)嚴重”、“嚴重混亂”等需要價值判斷的表述，司法機關(guān)對本罪的認定產(chǎn)生了許多困難，刑法理論也認為尋釁滋事罪成了一個新的“口袋罪”。1還有學者提出，尋釁滋事罪欠缺必要性和正當性，其構(gòu)成要件不具有獨特性，司法適用也缺乏可操作性，因而建議廢止該罪名。2本文擬探討尋釁滋事罪的基本問題，旨在使尋釁滋事罪的處罰范圍明確化。
一、尋釁滋事罪的基本性質(zhì)
( 一) 保護法益
刑法分則規(guī)定各種具體犯罪，都是為了保護特定的法益；刑法理論與司法實踐只有明確了具體犯罪的保護法益，才能以該保護法益為指導理解構(gòu)成要件，進而合理地認定犯罪。
可以肯定的是，刑法規(guī)定尋釁滋事罪，旨在保護公共秩序或社會秩序。一方面，刑法將尋釁滋事罪規(guī)定在刑法分則第六章“妨害社會管理秩序罪”的第一節(jié)“擾亂公共秩序罪”中；另一方面，刑法第293條項前規(guī)定，“破壞社會秩序”的行為才成立尋釁滋事罪。
但是，公共秩序與社會秩序是十分抽象的概念，滿足于將尋釁滋事罪的保護法益概括為公共秩序或者社會秩序，不僅不利于解釋本罪的構(gòu)成要件，而且有損于罪刑法定原則的貫徹。因為分則條文都是為了保護具體的法益，而非保護抽象的法益；對保護法益的抽象程度越高，其所包含的內(nèi)容就越寬泛，受刑罰處罰的范圍就越廣，從而具有將不值得科處刑罰的行為解釋為犯罪的危險。換言之，保護法益的抽象化，必然導致對構(gòu)成要件的解釋缺乏實質(zhì)的限制，從而使構(gòu)成要件喪失應有的機能；導致不值得科處刑罰的行為，也被認為侵犯了過于抽象的法益，進而以犯罪論處。
不可否認的是，在確定具體犯罪的保護法益時，應當以該罪在刑法典中的順序與地位、刑法的旨趣、罪刑法定主義的理論為根據(jù)。但與此同時，必須考慮在判斷犯罪的成立與否時，能否根據(jù)確定的保護法益，對具體案件得出妥當?shù)慕Y(jié)論。3
顯然，要對前述作為保護法益的“公共秩序”或者“社會秩序”作出更為具體的表述，并無現(xiàn)實意義。詳言之，即使人們將作為尋釁滋事罪保護法益的“公共秩序”解釋為公共場所的秩序，將“秩序”進一步解釋為有序性、穩(wěn)定性、連續(xù)性，也幾乎無濟于事。所以，本文主張根據(jù)尋釁滋事罪的具體類型確定其具體的保護法益。一方面，法益是人的生活利益?！吧鐣ㄒ嬷皇莻€人法益的集合，是以個人法益為其標準所推論出來的。個人的一切法益都是得到法律的承認和受法律保護的，而社會法益的保護是受到限制的。??因此，只有當某種社會利益與個人法益具有同質(zhì)的關(guān)系、能夠分解成為個人法益（即系個人法益的多數(shù)之集合）、是促進人類發(fā)展的條件且具有重要價值和保護必要時，才能成為刑法所保護的社會法益”。4 換言之，保護社會法益的目的也是為了保護人的法益；社會法益必須能夠還原為個人法益時，才值得刑法保護。所以，有必要聯(lián)系個人法益確定尋釁滋事罪的保護法益。另一方面，刑法第293條規(guī)定的具體行為類型，明顯包含了對個人法益的保護，故應當聯(lián)系刑法第293條所規(guī)定的具體行為類型確定本罪的保護法益。質(zhì)言之，由于尋釁滋事罪存在四種類型，所以，需要具體考察各種類型的具體法益。
就“隨意毆打他人”類型而言，其保護法益顯然個人的身體安全（身體的不可侵犯性）。既然刑法禁止隨意毆打他人，而毆打意味著對他人身體安全的侵犯，那么，本罪的法益當然包含個人的身體安全。但是，聯(lián)系“破壞社會秩序”的規(guī)定來考慮，禁止“隨意毆打他人”的規(guī)定所欲保護的法益，應是社會一般交往中的個人的身體安全，或者說是與公共秩序相關(guān)聯(lián)的個人的身體安全。否則，難以說明尋釁滋事罪在刑法分則中的順序與地位。正因為如此，行為人隨意毆打家庭成員的，或者基于特殊原因毆打特定個人的，沒有侵犯該法益，不可能成立尋釁滋事罪。
就“追逐、攔截、辱罵他人”類型而言，其保護法益顯然是個人的行動自由與名譽。因為追逐、攔截行為明顯侵犯的是他人的行動自由，而辱罵行為侵犯的他人的名譽。但是，聯(lián)系“破壞社會秩序”的規(guī)定分析，禁止“追逐、攔截、辱罵他人”的規(guī)定所欲保護的法益，也應是一般人在公共生活、公共活動的行動自由與名譽，也可以說是與公共秩序相關(guān)聯(lián)的行動自由與名譽。所以，在沒有多數(shù)人在場的情況下，辱罵特定個人的，不屬于尋釁滋事罪中的辱罵他人。
就“強拿硬要或者任意損毀、占用公私財物”的類型而言，由于其行為對象是公私財物，故其保護法益應是公私財產(chǎn)。但是，聯(lián)系“破壞社會秩序”的規(guī)定考察，刑法禁止這類行為所欲保護的法益，不只是單純的財產(chǎn)，5而是包括與財產(chǎn)有關(guān)的社會生活的安寧或平穩(wěn)。例如，行為人多次使用輕微暴力或者脅迫手段，在自由市場任意損毀他人小商品，導致他人被迫放棄商品經(jīng)營（情節(jié)嚴重）的，成立尋釁滋事罪。在這種情況下，任意損毀行為實際上侵犯了他人社會生活的平穩(wěn)，而這種社會生活與財產(chǎn)密切相關(guān)。因此，行為人侵入他人住宅損毀他人財物的，或者已婚子女強拿硬要父母財物的，不成立尋釁滋事罪。
就“在公共場所起哄鬧事”類型而言，聯(lián)系“破壞社會秩序”的規(guī)定，其保護法益顯然是不特定人或者多數(shù)人在公共場所從事自由活動的安全與順利。
( 二) 補充性質(zhì)
修訂前刑法第160條將“尋釁滋事”規(guī)定為流氓罪的類型之一，可是，人們不可能了解“尋釁滋事”究竟包括哪些具體行為，所以，該規(guī)定有損刑法的法益保護機能與人權(quán)保障機能。正因為如此，最高人民法院、最高人民檢察院1984年11月2日《關(guān)于當前辦理流氓案件中具體應用法律的若干問題的解答》列舉了以下四種構(gòu)成流氓罪的尋釁滋事類型：“1.以打人取樂，隨意毆打群眾，或多次向人身、車輛、住宅拋投石塊、污物等，造成后果，引起公憤的；2.在城鄉(xiāng)市場強拿硬要，欺行霸市，擾亂正常貿(mào)易活動，引起公憤的；3.在公共場所起哄鬧事，造成公共場所秩序嚴重混亂的；4.結(jié)伙哄搶、哄拿或任意毀壞公私財物，情節(jié)嚴重的?！爆F(xiàn)行刑法第293 條所規(guī)定的四種行為類型，便是源于上述司法解釋的規(guī)定。刑法關(guān)于尋釁滋事罪的四種具體行為類型的規(guī)定，使得本罪的構(gòu)成要件進一步具體化，使得司法機關(guān)不是直接將“尋釁滋事”作為構(gòu)成要件，而是將法條對具體行為類型的描述作為構(gòu)成要件。但尋釁滋事概念（罪名）所包含的，依然不是單一的行為類型，而是不同的行為類型，且以情節(jié)惡劣、情節(jié)嚴重、造成嚴重混亂為要件。
與國外刑法相比較可以發(fā)現(xiàn)，沒有任何一個國家刑法規(guī)定了類似尋釁滋事的犯罪。我國刑法的處罰范圍比國外刑法的處罰范圍窄得多，為什么規(guī)定了其他國家都沒有規(guī)定的尋釁滋事罪呢？
其實，刑法第293條所規(guī)定的四種行為，在其他國家也基本上都是犯罪，只不過成立其他具體犯罪。例如，隨意毆打他人的，在其他國家成立暴行罪；追逐、攔截、辱罵他人的，在其他國家會分別成立暴行、非法拘禁、侮辱等罪；強拿硬要或者任意損毀、占用公私財物的，在其他國家會分別成立敲詐勒索、故意毀壞財物、盜竊等罪；在公共場所起哄鬧事，造成公共秩序嚴重混亂的，在其他國家也會視具體情形成立相關(guān)的具體犯罪。6
可是，我國刑法沒有規(guī)定暴行罪；侮辱罪以情節(jié)嚴重為要件；敲詐勒索、盜竊、故意毀壞財物等財產(chǎn)罪，以數(shù)額較大或者情節(jié)嚴重為前提。于是，單純毆打他人的，一般地追逐、攔截、辱罵他人的，強拿硬要或者任意損毀、占用公私財物數(shù)額較小的，都不成立犯罪?？墒?，一些行為雖然不符合故意傷害罪、侮辱罪、財產(chǎn)犯罪的構(gòu)成要件，但由于行為的反復性與嚴重性，導致其嚴重侵犯法益，值得科處刑罰。倘若不以犯罪論處，則既不利于保護法益，也導致處罰的不均衡。于是，產(chǎn)生了刑法第293條的規(guī)定。換言之，若干從整體上評價為值得科處刑罰的行為，被綜合規(guī)定在刑法第293條之中。在此意義上說，尋釁滋事罪原本就是一個“口袋罪”。
不難看出，刑法第293條的規(guī)定具有明顯的補充性質(zhì)。其所補充不是某一個罪，而是相關(guān)的多個罪。即值得科處刑罰的行為，不符合相關(guān)犯罪的構(gòu)成要件時，也可能符合尋釁滋事罪的構(gòu)成要件，進而成立犯罪。據(jù)此，可以得出以下三個結(jié)論。
第一，尋釁滋事罪的成立，不以符合其他犯罪的構(gòu)成要件為前提。例如，成立隨意毆打類型的尋釁滋事罪，不以造成輕傷結(jié)果為前提；成立強拿硬要類型的尋釁滋事罪，不以數(shù)額較大為前提；成立起哄鬧事類型的尋釁滋事罪，不以符合刑法第291條的規(guī)定為前提（聚眾擾亂公共場所秩序、交通秩序罪）；如此等等。倘若認為隨意毆打類型的尋釁滋事罪，以造成輕傷結(jié)果為前提，刑法第293條第1項的規(guī)定就純屬多余。因為對故意造成輕傷的行為完全可以故意傷害罪論處。如若認為強拿硬要、任意損毀、占用公私財物類型的尋釁滋事罪，以數(shù)額較大為前提，刑法第293 條第3 項的規(guī)定便無必要。假若認為成立在公共場所起哄鬧事類型的尋釁滋事罪以符合刑法第291條的規(guī)定為前提，刑法第293條第4項便可刪除。
第二，只要行為成立其他犯罪的，原則上應以其他犯罪論處。這是由刑法第293條的補充性決定的。例如，行為人故意造成他人死亡或者重傷的，只能以故意殺人罪或者意傷害罪論處；強拿硬要行為符合搶劫罪構(gòu)成要件的，只能以搶劫罪論處；故意造成他人輕傷的，原則上應以故意傷害罪論處，一般不宜認定為尋釁滋事罪；勒索他人數(shù)額較大財物的，原則上應以敲詐勒索罪論處，通常不應認定為尋釁滋事罪；如此等等。
不過，尋釁滋事罪雖然在罪名的設置上具有補充性，但并不意味著刑法第293條將不值得科處刑罰的行為也以犯罪論處。一方面，尋釁滋事行為不僅侵犯個人法益，而且侵犯社會法益。另一方面，刑法將情節(jié)惡劣、情節(jié)嚴重、造成嚴重混亂等設置為成立條件。所以，尋釁滋事罪的法定刑重于故意輕傷、敲詐勒索罪、盜竊罪的基本法定刑。于是，不排除在一行為同時觸犯尋釁滋事罪與故意傷害、敲詐勒索、盜竊等罪的情況下，以想象競合犯從一重罪論處。例如，行為人甲隨意毆打他人三次，其中最后一次致人輕傷。倘若將最后一次行為獨立地認定為故意傷害罪，前兩次行為可能不成立隨意毆打類型的尋釁滋事罪，于是，對甲只能適用故意輕傷的法定刑（最高刑為3年有期徒刑）。倘若將甲的三次行為評價為隨意毆打類型的尋釁滋事罪，則可以適用尋釁滋事罪的法定刑（最高刑為5年有期徒刑）。顯然，后一種處理有利于罪刑均衡。再如，行為人乙三次強拿硬要他人財物，其中最后一次達到敲詐勒索罪數(shù)額較大的起點。倘若將最后一次行為獨立地認定為敲詐勒索罪，前兩次行為可能不成立強拿硬要類型的尋釁滋事罪，于是，對乙只能適用敲詐勒索數(shù)額較大的法定刑（最高刑為3年有期徒刑）。倘若將乙的三次行為評價為強拿硬要類型的尋釁滋事罪，則可以適用尋釁滋事罪的法定刑（最高刑為5年有期徒刑）。顯然，后一種處理有利于罪刑相應。
第三，當行為人實施的多次行為，不僅觸犯故意傷害、敲詐勒索、故意毀壞財物等罪，而且另觸犯了尋釁滋事罪時，應當實行數(shù)罪并罰。例如，當行為人的多次行為中，一次觸犯了故意傷害罪，故意傷害之外的其他行為依然符合“隨意毆打他人，情節(jié)惡劣”的構(gòu)成要件時，對于行為人應以故意傷害罪和尋釁滋事罪實行數(shù)罪并罰。再如，當行為人的多次行為中，一次行為觸犯了故意毀壞財物罪的構(gòu)成要件，此外的其他行為依然符合“任意損毀公私財物，情節(jié)嚴重”的要件時，對于行為人應以故意毀壞財物罪與尋釁滋事罪實行并罰。這是由前兩個結(jié)論導出的當然結(jié)論。
二、尋釁滋事罪的行為類型
( 一) 行為類型的事實判斷
1.隨意毆打他人，情節(jié)惡劣
毆打，是指對他人行使有形力，造成他人身體痛苦的行為。換言之，毆打相當于國外刑法中的狹義的暴行。亦即，毆打應是直接對人的身體行使有形力。（1）只要是針對人的身體行使有形力，即使沒有接觸人的身體的，也屬于毆打。例如，向他人身體揮舞棍棒但沒有接觸到他人身體的，成立毆打。（2）在我國，毆打行為不是傷害罪的未遂犯，所以，毆打不以具有造成傷害結(jié)果的危險性為前提。換言之，倘若某種行為只能造成他人身體痛苦，但不可能造成傷害，也屬于毆打。（3）如果行為人針對物行使有形力，因而對人的身體以強烈的物理影響的，由于不是針對人的身體行使有形力，不宜認定為毆打。（4）使用有形的方法不等于行使有形力。例如，使他人飲食不衛(wèi)生食品后胃痛的，雖然是有形的方法，但不應評價為毆打。（5）由于尋釁滋事罪具有補充性質(zhì)，所以，毆打不以造成傷害（輕傷以上）為前提。但是，一方面，造成了傷害結(jié)果的傷害行為，無疑符合毆打行為的要件；另一方面，如前所述，尋釁滋事罪的法定刑重于故意輕傷的法定刑。所以，毆打行為造成輕傷害結(jié)果的，也可能被認定為隨意毆打類型的尋釁滋事罪。（6）基于同樣的理由，毆打不以聚眾為前提，更不以符合聚眾斗毆罪的構(gòu)成要件為前提。但是，隨意聚眾斗毆的行為，通常符合尋釁滋事罪的構(gòu)成要件。
隨意，一般意味著即使按照犯罪人的理性，毆打行為也不具有可以被一般人“理解”、“接受”的原因與動機。犯罪人的理性不同于一般人的理性，但一般人也可能站在犯罪人的立場、從犯罪人的角度思考問題。當一般人從犯罪人的角度思考，也不能接受犯罪人的毆打行為時，該毆打行為便是隨意的。從行為人角度而言，隨意，意味著行為人毆打他人沒有任何自我控制。刑法理論與司法實踐常常喜歡用是否“事出有因”來判斷是否隨意，亦即，如果事出有因，就不是隨意；如果事出無因，就是隨意。但是，任何故意犯罪行為都不可能是無緣無故的，換言之，任何故意犯罪行為都有其產(chǎn)生的主觀原因或動機。所謂事出有因，是指一般人可以按照犯罪人的理性“理解”、“接受”的原因；而事出無因，則是基于犯罪人的理性也難以“理解”、“接受”的原因。但是，毆打行為是否隨意，并不是一種純主觀的判斷，而是基于客觀事實作出的判斷?？陀^上毆打的次數(shù)越多，遭受毆打的人數(shù)越多，被判斷為“隨意毆打”的可能性就越大。而且，一般人的“理解”、“接受”不是單純以行為人的動機作為判斷資料，而是必然同時考慮其他相關(guān)要素。所以，“隨意”的判斷具有相對性。例如，行為人雖然只是毆打他人一次，但毆打的原因是他人對行為人提出了良好的建議。對此應評價為隨意毆打，因為即使站在行為人的立場，也會認為毆打的原因不可思議。再如，數(shù)人中只有一人作出了對行為人不利的舉動，而行為人卻毆打了在場的數(shù)人。對此也應評價為隨意毆打，因為行為人毆打無辜數(shù)人的行為，不能被一般人“理解”、“接受”。反之，行為人毆打他人七八次，毆打的原因是他人諷刺了行為人的舉動。即使毆打的原因本身或許可以被一般人“理解”，但毆打的次數(shù)不能被一般人“理解”。所以，隨意并非單純的主觀要素，而是基于客觀事實作出的判斷。
在我國現(xiàn)階段，情節(jié)輕微的毆打行為不可能成立犯罪。所以，刑法作出了“情節(jié)惡劣”的要求。情節(jié)是否惡劣，應圍繞法益受侵害或者威脅的程度作出判斷。例如，隨意毆打行為造成輕微傷或者輕傷的，隨意毆打他人手段惡劣、殘忍的，隨意使用兇器毆打他人的；糾集多人隨意毆打他人的，多次隨意毆打他人或者一次隨意毆打多人的，隨意毆打殘疾人、兒童等弱勢群體的，均宜認定為情節(jié)惡劣。但司法機關(guān)必須注意的是，不能將毆打他人的“隨意性”本身評價為情節(jié)惡劣；只有當毆打行為同時具備隨意性與惡劣性時，才能以尋釁滋事罪論處。
2.追逐、攔截、辱罵他人，情節(jié)惡劣
追逐，一般是指妨礙他人停留在一定場所的行為；攔截，一般是指阻止他人轉(zhuǎn)移場所的行為。顯然，這兩種行為，都是妨礙他人行動自由的行為。追逐與攔截可能以暴力方式實施，也可能以威脅等方式實施。辱罵，是指以言語對他人予以輕蔑的價值判斷。辱罵不要求有特定的對象，對一般人的謾罵，也可能成立本罪的辱罵。
情節(jié)惡劣的判斷，必須以法益受侵害或者受威脅的程度為中心。對于追逐、攔截、辱罵他人造成他人輕微傷、輕傷結(jié)果或者導致他人自殺的，使用兇器追逐、攔截他人的，多次追逐、攔截、辱罵他人的，追逐、攔截殘疾人、兒童等弱勢群體的，應當認定為情節(jié)惡劣。與刑法第293條第1項相比，第2項的要求似乎較為緩和。因為第1項除要求毆打他人之外，另要求“隨意”與“情節(jié)惡劣”；而第2項僅在行為之外設置了“情節(jié)惡劣”的限制性條件。但在罪名與法定刑相同的情況下，不能將該罪中的兩個類型作程度差異的解釋。所以，大體而言，第2項成立犯罪的情節(jié)要求，應高于第1項的惡劣程度。
3.強拿硬要或者任意損毀、占用公私財物，情節(jié)嚴重
強拿硬要，是違背他人意志強行取得他人財物的行為，既可以表現(xiàn)為奪取財物，也可以表現(xiàn)為迫使他人交付財物。對其中的財物宜作廣義解釋，即包括財產(chǎn)性利益。例如，乘坐出租車后，迫使對方不收受出租費用的行為，也宜解釋為強拿硬要行為。強拿硬要行為雖然具有一定的強制性，但不需要達到足以壓制被害人反抗的程度。損毀財物，是指使公私財物的使用價值減少或者喪失的一切行為。任意與隨意的意義相近，但其程度低于隨意的要求，側(cè)重于說明行為不具有合法根據(jù)與理由。就損毀財物而言，任意，意味著行為違背被害人的意志。占用公私財物，是指不當、非法使用公私財物的一切行為。“任意”不僅是對損毀公私財物的限制，也是對占用公私財物的限制。占用公私財物的行為必須具有不正當性，但并不要求行為人具有非法占有目的。
情節(jié)是否嚴重，需要根據(jù)行為人取得、損毀、占用的財產(chǎn)數(shù)額的多少，強行的程度，任意的程度，行為的次數(shù)等作出判斷。由于本罪具有綜合性的特點，其保護法益并非單純的財產(chǎn)，故本項行為的結(jié)果并不限于財產(chǎn)損失。倘若強拿硬要行為造成他人自殺，也可以評價為強拿硬要情節(jié)嚴重。同樣，在自由市場強拿硬要或者任意損毀他人商品的行為，導致他人被迫放棄在市場經(jīng)營，或者難以順利在市場經(jīng)營的，也應評價為強拿硬要情節(jié)嚴重。強拿硬要、任意損毀或者占用公私財產(chǎn)數(shù)額較大的，當然屬于情節(jié)嚴重（至于是否觸犯其他罪名，則另當別論）。
4.在公共場所起哄鬧事，造成公共秩序嚴重混亂
公共場所，是指不特定人或者多數(shù)人可以自由出入的場所。起哄鬧事，是指用語言、舉動等方式，擾亂公共場所秩序，使公共場所的活動不能順利進行，或者說，妨礙不特定或多數(shù)人在公共場所的有序活動。起哄鬧事行為，應是具有煽動性、蔓延性、擴展性的行為，而不是單純影響公共場所局部活動的行為。例如，甲與乙在電影院看電影時，因為爭座位而相互斗毆的行為，不能評價為起哄鬧事的行為。在實踐中，往往表現(xiàn)為數(shù)人共同起哄鬧事，但本罪的成立并不以數(shù)人共同實施為前提。換言之，起哄鬧事類型的尋釁滋事罪，并不是必要的共犯。
對起哄鬧事行為是否造成公共秩序嚴重混亂的判斷，應以行為時的全部具體狀態(tài)為根據(jù)。公共場所的性質(zhì)、公共場所活動的重要程度、進入公共場所的人數(shù)、起哄鬧事的時間、公共活動受影響的范圍與程度等，是判斷行為是否造成公共秩序嚴重混亂的重要資料。例如，行為人是在公共活動開始時起哄鬧事，還是在公共活動結(jié)束時起哄鬧事，行為是導致公共場所的少數(shù)人不能從事正常活動，還是導致公共場所的多數(shù)人不能或者難以從事正?；顒樱瑢τ谂袛嘟Y(jié)論會有重大影響。
( 二) 行為類型的規(guī)范評價
刑法第293條共規(guī)定了四種行為類型，但在現(xiàn)實生活中，行為人可能實施了二種以上的行為，對此能否進行綜合評價認定為尋釁滋事罪，是司法實踐上經(jīng)常遇到因而需要展開討論的問題。
通過對分則條文的歸納可以發(fā)現(xiàn)，對于一個分則條文規(guī)定多種具體行為類型的情形，需要區(qū)別對待。
其一，行為人實施了法條列舉的多種行為，可以進行綜合評價的情形。
例如，刑法第194條第1款規(guī)定：“有下列情形之一，進行金融票據(jù)詐騙活動，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處二萬元以上二十萬元以下罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金或者沒收財產(chǎn)：（一）明知是偽造、變造的匯票、本票、支票而使用的；（二）明知是作廢的匯票、本票、支票而使用的；（三）冒用他人的匯票、本票、支票的；（四）簽發(fā)空頭支票或者與其預留印鑒不符的支票，騙取財物的；（五）匯票、本票的出票人簽發(fā)無資金保證的匯票、本票或者在出票時作虛假記載，騙取財物的?！备鶕?jù)相關(guān)司法解釋，票據(jù)詐騙罪的“數(shù)額較大”以5000元為起點。7顯然，當行為人甲明知是偽造的支票而使用，騙取2000元，冒用他人支票騙取2000元，簽發(fā)空頭支票騙取1000元時，可以認定行為人“進行金融票據(jù)詐騙活動，數(shù)額較大”，進而以票據(jù)詐騙罪論處。因為本條本款所列的各項，并不是完整的罪狀，各項規(guī)定與項前規(guī)定的綜合，才是完整的罪狀。倘若刑法第194條將“進行金融票據(jù)詐騙活動，數(shù)額較大”的要求，分散規(guī)定于各項中，8那么，甲的行為就不符合任何一項的構(gòu)成要件，因而不可能成立犯罪。
其二，行為人實施了法條列舉的多種行為，不能進行綜合評價的情形。
例如，刑法第384條第1款前段規(guī)定：“國家工作人員利用職務上的便利，挪用公款歸個人使用，進行非法活動的，或者挪用公款數(shù)額較大、進行營利活動的，或者挪用公款數(shù)額較大、超過三個月未還的，是挪用公款罪，處五年以下有期徒刑或者拘役?！憋@然，這種并列規(guī)定了三種行為類型：一是挪用公款進行非法活動，不要求數(shù)額較大；但為了限制處罰范圍，司法解釋仍然規(guī)定了數(shù)額起點；二是挪用公款進行營利活動，要求數(shù)額較大；三是挪用公款進行其他活動，也要求數(shù)額較大。根據(jù)最高人民法院1998年4月29日《關(guān)于審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》規(guī)定，“挪用公款歸個人使用，進行非法活動的”，以挪用公款5000元至1萬元為追究刑事責任的數(shù)額起點；挪用公款歸個人使用，“數(shù)額較大、進行營利活動的”，或者“數(shù)額較大、超過3個月未還的”，以挪用公款1萬元至3萬元為“數(shù)額較大”的起點。概言之，刑法分則條文根據(jù)公款用于非法活動、營利活動與其他活動的不同用途，規(guī)定了不同的定罪標準，司法解釋也針對不同用途規(guī)定了不同的定罪數(shù)額標準。顯然，這種情況與前述刑法第194條的規(guī)定存在區(qū)別。因為在分則條文規(guī)定了幾種行為類型的情況下，只有當行為符合其中一種或數(shù)種行為類型時，才可能認定為犯罪。如果對行為進行評價的結(jié)局是并不符合其中的任何一種行為類型，則不可能認定為犯罪，否則便有違反罪刑法定原則之嫌。9例如，行為人甲挪用公款4000元購買家用電器，超過三個月未還，挪用公款4000 元炒股，一個月內(nèi)歸還，挪用公款2000元賭博，一個星期內(nèi)歸還。其行為并不合挪用公款罪的任何一種類型，故不可能成立挪用公款罪。首先，不能認定“甲挪用公款1萬元歸個人使用，超過三個月未還”，因為超過三個月未還的，僅4000元。其次，不能認定“甲挪用公款1萬元進行營利活動”，因為即使將賭博認定為營利活動，甲用于營利活動的只有6000 元。最后，不能認定“甲挪用5000元或者挪用萬元進行非法活動”，因為甲用于非法活動的僅有2000元。
與刑法第384條第1款規(guī)定相同，刑法第293條規(guī)定的四種行為類型，可謂完整的犯罪類型，換言之，其規(guī)定的每一行為類型都是一個完整的罪狀。只有當行為人的行為符合其中之一時，才能認定為尋釁滋事罪。倘若行為人實施了四種行為，但對任何一種行為都不能評價為情節(jié)嚴重或情節(jié)惡劣，又不能將四種行為規(guī)范評價為其中一種情節(jié)嚴重或者惡劣的行為時，也不能認定為尋釁滋事罪。例如，行為人甲隨意毆打A一次沒有造成任何傷害，辱罵B一次且情節(jié)輕微，強拿硬要C的一個水果，在公共場所鬧過事但沒有造成公共秩序嚴重混亂。顯然，甲的行為不符合刑法第293條的任何一項罪狀，因而不可能成立尋釁滋事罪。
正因為如此，司法機關(guān)在認定尋釁滋事罪時，一般要求行為完全符合刑法第293條的某一項要求。例如，浙江省高級人民法院《關(guān)于執(zhí)行刑法若干問題的具體意見》規(guī)定：“認定尋釁滋事罪，應注意把握法定的‘情節(jié)’要求。行為人雖具有刑法第293條所列四項行為中的兩項或兩項以上行為，但每一項行為均未達到該項規(guī)定的‘情節(jié)’要求的，仍不能以本罪認定?！?br style="margin: 0px; padding: 0px;"/> 但是，這一規(guī)定雖然具有合理內(nèi)涵，卻也過于絕對，因而存在不當之處。因為對案件事實的歸納應當以擬適用的構(gòu)成要件為指導，而且案件事實總是具有不同的側(cè)面，行為總是具有多重性質(zhì)。所以，法官不能事先固定案件事實的性質(zhì)，然后再尋找應當適用的法條，而應當根據(jù)擬適用的法條歸納案件事實、判斷事實的性質(zhì)。而且，所謂某種事實“符合”構(gòu)成要件，是指某種事實具備了構(gòu)成要件所要求的要素及其內(nèi)在聯(lián)系，或者說，某種事實并不缺乏構(gòu)成要件所要求的內(nèi)容，而不是指事實與構(gòu)成要件完全一致。例如，向知情者倒賣偽造的國庫券的行為，就完全符合倒賣偽造的有價票證罪的構(gòu)成要件。不能以國庫券屬于有價證券為由，否認其也屬于有價票證。因為國庫券這一有價證券，并不缺少刑法第227條的構(gòu)成要件所要求的有價票證的內(nèi)容。再者，在事實內(nèi)容、行為性質(zhì)相同的情況下，完全可能將重行為評價為輕行為；在復合行為包含了法律要求的單一行為的情況下，完全可能將現(xiàn)實中的復合行為評價為單一行為。就尋釁滋事罪而言，當行為人實施了刑法第293條所列舉的多項行為，雖然各項行為本身并未達到情節(jié)惡劣、情節(jié)嚴重等要求，但經(jīng)過規(guī)范評價，可以認定行為人達到了其中一項要求時，仍然可以認定為尋釁滋事罪。
例如，行為人甲，隨意毆打他人兩次，沒有造成任何結(jié)果。此外，甲兩次使用輕微暴力強拿硬要他人財物，但該兩次行為本身也難評價為情節(jié)嚴重。雖然毆打他人的行為，不能評價為強拿硬要，但是，對于使用輕微暴力的強拿硬要行為，則完全可以評價為隨意毆打他人。因為使用輕微暴力強拿硬要，不僅侵犯了他人身體安全，而且侵犯了他人財物。將其評價為毆打他人，并沒有重復評價，相反沒有評價其侵犯財產(chǎn)部分。這是對行為人有利的一種評價。所以，可以將甲的行為規(guī)范評價為“隨意毆打他人，情節(jié)惡劣”。
再如，行為人乙，隨意毆打他人兩次，沒有造成任何實害結(jié)果。此外，乙兩次使用輕微暴力追逐、攔截他人。對此，也可以評價為“隨意毆打他人，情節(jié)惡劣”。
又如，行為人丙，以暴力追逐、攔截他人兩次，但尚不足以評價為情節(jié)惡劣；此外，行為人兩次以輕微暴力強拿硬要他人少量財物，但尚不足以評價為情節(jié)嚴重?？墒?，對丙的四次行為可能評價為隨意毆打他人且情節(jié)惡劣，因而可以適用刑法第293條第1項的規(guī)定，以隨意毆打類型的尋釁滋事罪論處。
顯然，只有當幾次行為可以規(guī)范地評價為符合刑法第293條的某一項時，才能認定為尋釁滋事罪，而不是只要有三次以上行為，就可以認定為尋釁滋事罪。例如，行為人丁隨意毆打A；攔截出租車司機B，但沒有使用暴力；強拿小攤販C的水果少許，也沒有使用暴力；在商店無故鬧事但沒有造成商店秩序的嚴重混亂。這四次行為的任何一項，都不能被評價到另一項中，因而其行為不符合刑法第293條的任何一項規(guī)定，故不成立尋釁滋事罪。
不難看出，根據(jù)修訂前刑法，對丁的行為完全可以按流氓罪論處；但根據(jù)現(xiàn)行刑法，丁的行為卻不成立犯罪。根本原因在于，修訂前刑法第160條沒有規(guī)定尋釁滋事罪的具體類型，因而進行整體判斷即可。一旦進行整體判斷，就會認為丁的行為具有嚴重的社會危害性，進而以犯罪論處。但是，離開具體要素的整體判斷，不符合罪刑法定原則的要求。例如，倘若不考慮成立搶劫罪所要求的具體要素，單純從整體上判斷某種行為是否構(gòu)成搶劫罪，就完全違反罪刑法定原則?，F(xiàn)行刑法將尋釁滋事具體化為不同的行為類型后，法官不得離開具體類型中的具體要素進行所謂整體判斷，只能進行具體判斷。具體判斷的結(jié)局是，由于丁的行為不符合刑法第293條的任何一項規(guī)定，故不成立犯尋釁滋事罪。對丁的行為雖然不能以犯罪論處，但實現(xiàn)了罪刑法定原則，維護了刑法的人權(quán)保障機能。人們習慣于認為現(xiàn)行刑法第293 條的規(guī)定導致對丁的行為不能以犯罪論處，因而存在缺陷。但是，罪刑法定主義原本就意味著部分值得科處刑罰的行為因為缺乏法律明文規(guī)定而不成立犯罪。換言之，這種所謂的“缺陷”是貫徹罪刑法定主義進而實現(xiàn)刑法的人權(quán)保障機能的必要代價。
張明楷：尋釁滋事罪探究（下篇）
2015-02-14 張明楷 刑事審判參考
張明楷：尋釁滋事罪探究（下篇）
摘 要：應根據(jù)刑法第293 條規(guī)定的行為類型，確定尋釁滋事罪的具體保護法益；尋釁滋事罪具有補充性質(zhì)；行為人所實施的不同類型的數(shù)次行為，可以規(guī)范地評價為一種法定類型時，宜認定為尋釁滋事罪；流氓動機或?qū)で缶翊碳さ膬?nèi)心傾向，不是尋釁滋事罪的主觀要素；刑法理論與司法實踐不應過分注重尋釁滋事罪與故意傷害罪、敲詐勒索罪、故意毀壞財物罪的區(qū)別，而應善于運用想象競合犯的原理，正確認定尋釁滋事罪與相關(guān)犯罪。
關(guān)鍵詞：尋釁滋事罪 基本性質(zhì) 行為類型 主觀要素 司法判斷
三、尋釁滋事罪的主觀要素
尋釁滋事罪只能由故意構(gòu)成，故意的內(nèi)容需要根據(jù)刑法第14條的規(guī)定以及客觀要素的內(nèi)容予以具體化。本文對此不展開說明。需要研究的是，本罪是否需要出于特定目的？換言之，本罪是否在故意之外另要求特定的主觀要素？
最高人民法院、最高人民檢察院1984年11月2日《關(guān)于當前辦理流氓案件中具體應用法律的若干問題的解答》指出“：在刑法上，流氓罪屬于妨害社會管理秩序罪。流氓罪行雖然往往使公民的人身或公私財產(chǎn)受到損害，但它的本質(zhì)特征是公然藐視法紀，以兇殘、下流的手段破壞公共秩序，包括破壞公共場所的和社會公共生活的秩序?！庇捎趯め呑淌伦锸菑牧髅プ镏蟹纸獬鰜淼?，故上述司法解釋的內(nèi)容依然影響了人們對現(xiàn)行刑法中的尋釁滋事罪的解釋。例如，有學者指出“：尋釁滋事罪的責任形式是故意，并且具有尋求精神刺激的目的?！?有的教科書指出“：本罪的主觀方面為故意。本罪的犯罪目的與動機較為復雜，有的是以惹是生非來獲得精神刺激，有的是用尋釁滋事開心取樂，有的是為了證明自己的‘能力’和‘ 膽量’等等?！?還有論著提出“：本罪的本質(zhì)特征是，公然藐視國家法紀和社會公德，故意用尋釁滋事，破壞社會秩序的行為，來尋求精神刺激，填補精神上的空虛。??行為人具有尋求精神刺激、發(fā)泄不良情緒、耍威風、取樂等流氓動機，并在此動機的支配下實施了尋釁滋事行為，表明了行為人主觀上具有公然向社會公德挑戰(zhàn)向社會成員應共同遵守的社會秩序挑戰(zhàn)的故意，??行為人在流氓動機的支配下，實施尋釁滋事行為，達到某種精神上的滿足，這種通過尋釁滋事行為所要達到的精神滿足，就是本罪的犯罪目的?！?筆者也曾指出“：主觀上的流氓動機與客觀上的無事生非，是本罪的基本特征，也是本罪與故意傷害罪、搶劫罪、敲詐勒索罪、故意毀壞財物罪的關(guān)鍵區(qū)別?！?但現(xiàn)在看來，這種觀點值得反思。
要求尋釁滋事罪主觀上具有流氓動機，或許有利于區(qū)分尋釁滋事罪與非罪、相關(guān)犯罪的界限。盡管如此，本文仍然認為，成立尋釁滋事罪并不需要行為人主觀上出于流氓動機。
第一，所謂“ 流氓動機”或者“ 尋求精神刺激”是沒有具體意義，難以被人認識的心理狀態(tài)，具有說不清、道不明的內(nèi)容，將其作為尋釁滋事罪的主觀要素，并不具有限定犯罪范圍的意義。凡是隨意毆打他人的，都可以判斷為出于流氓動機。凡是強拿硬要公私財物的，也都可以評價為尋求精神刺激。所以，將流氓動機作為尋釁滋事罪的主觀要素，不能像人們所想象的那樣起到區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪的作用。況且，要求尋釁滋事罪出于流氓動機，是修訂前刑法時代的觀點（因為修訂前刑法將尋釁滋事規(guī)定為流氓罪的一種表現(xiàn)形式）。可是，現(xiàn)行刑法并沒有流氓罪，解釋者大腦中也不應再有流氓罪的觀念，故不應將流氓動機作為尋釁滋事罪的主觀要件要素。5
第二，本文之所以認為“ 流氓動機”不是尋釁滋事的主觀要素，是因為即使沒有這種流氓動機的行為也可能嚴重侵犯了尋釁滋事罪的保護法益。因為行為是否侵犯了公共秩序與他人的身體安全、行動自由、名譽以及財產(chǎn)，并不取決于行為人主觀上有無流氓動機。在公共場所，出于流氓動機毆打他人，與出于報復動機毆打他人，對于他人身體安全與公共場所秩序的侵犯沒有任何區(qū)別。出于流氓動機強拿硬要，與因為饑餓而強拿硬要，對他人財產(chǎn)與社會生活安寧的侵害沒有任何區(qū)別。既然即使不是出于流氓動機的行為，也完全可能侵犯尋釁滋事罪的保護法益，那么，要求行為人出于流氓動機，就是多余的。
第三，不將流氓動機作為尋釁滋事罪的主觀要素，也完全可以從客觀上區(qū)分是否尋釁滋事行為，因而完全可以區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪。例如，故意造成他人輕傷的，就是傷害行為；多次毆打他人沒有造成傷害的行為，就不是傷害行為，而是隨意毆打他人的行為。以足以壓制他人反抗的暴力、脅迫手段取得他人財物的，是搶劫行為；以輕微暴力強行索要他人少量財物的，是強拿硬要行為；如此等等。
第四，不要求行為人主觀上出于流氓動機，并不意味著不要求行為人主觀上具有故意，因而不會導致客觀歸罪。尋釁滋事罪是故意犯罪，這是沒有疑問的，但其故意內(nèi)容應當根據(jù)客觀構(gòu)成要件的內(nèi)容以及刑法關(guān)于故意的一般規(guī)定來確定。倘若以尋釁滋事罪的客觀構(gòu)成要件內(nèi)容為根據(jù)，就不可能將流氓動機作為故意內(nèi)容。所以，流氓動機是一種“主觀的超過要素”，這種要素不是故意本身的內(nèi)容，而是故意之外的一種主觀內(nèi)容，因此，不要求流氓動機，并不等于不要求有犯罪故意，不會因此而導致客觀歸罪。
第五，要求行為人主觀上出于流氓動機，是過于重視主觀因素的表現(xiàn)。認定犯罪，應以客觀要素為基礎?？陀^主義刑法理論，有利于發(fā)揮刑法的機能，有利于實現(xiàn)刑法的正義、合目的性與法的安定性的理念，有利于合理保護社會利益與個人利益，有利于合理對待犯罪化與非犯罪化，有利于合理區(qū)分刑法與道德，有利于合理處理刑事立法與刑事司法的關(guān)系。因此，刑法理論與司法實踐應當將客觀要素置于比主觀要素更為重要的地位，在評價行為的法益侵害性以及區(qū)分此罪與彼罪時，首先著眼于客觀要素。6具體到尋釁滋事罪而言，行為是否侵害了法益，首先要從客觀行為著眼。不能認為，出于其他動機強拿硬要公私財物的，沒有侵害刑法第293條所要保護的法益，只有出于流氓動機的強拿硬要，才侵害刑法第293條保護的法益。要求尋釁滋事罪主觀上必須出于流氓動機的觀點，實質(zhì)上過于重視了主觀側(cè)面，過高地估計了主觀內(nèi)容所起的作用。過于重視主觀因素的結(jié)果，常常是不考慮行為是否侵犯了法益，而只考慮行為人主觀上有沒有惡性。我們不可低估這種觀點的缺陷。
第六，要求行為人主觀上出于流氓動機，可能是來源于對客觀事實的歸納。但是刑法學是規(guī)范學而不是事實學，什么樣的因素是構(gòu)成要件要素，只能根據(jù)刑法的規(guī)定來確定7，而不能根據(jù)已經(jīng)發(fā)生的事實來確定，也不能根據(jù)所謂“人之常情”來確定。何況，犯罪現(xiàn)象極為復雜，任何人也不能擔保不會出現(xiàn)不出于流氓動機的尋釁滋事案件。正因如此，刑法并沒有將“出于流氓動機”規(guī)定為主觀要件要素。換言之，即使絕大多數(shù)尋釁滋事的行為人主觀上都有流氓動機，但這也只是事實現(xiàn)象，而不是法律規(guī)定。況且，實踐中完全可能出現(xiàn)非出于流氓動機的尋釁滋事行為。
第七，要求行為人主觀上出于流氓動機，導致一些具體案件不能得出妥當結(jié)論。例如，2004 年5、6月間，被告人呂某在湖南省長沙市公交車上賣唱乞討，并認識了同樣在公交車上賣唱乞討的車某、劉某。2005年2月中旬，呂某提出：春節(jié)前后有很多農(nóng)民工乘火車，利用外出務工人員膽小怕事的心理，到農(nóng)民工相對集中的旅客列車上去賣唱乞討，由他和車某負責唱歌、要錢，劉某負責望風、保管錢款，大家態(tài)度兇蠻些可以賺更多的錢，要到的錢三人平分。于是，三人分別于2月23日、28日先后來到江西信豐縣，登記住宿在信豐縣先鋒賓館。2005年3月2日凌晨，呂某、車某、劉某來到信豐火車站。5時許，潢川開往深圳的2013次旅客列車途經(jīng)并?？吭撜?。三人撬開車窗，不顧車上旅客阻止，強行爬入該次列車2 號車廂。上車后，呂某對車窗邊阻止其上車的旅客大聲斥罵。而后，按事先分工，由劉某前往車廂連接處負責望風、保管要來的錢款，呂某、車某分別拄拐杖假扮殘疾人對旅客唱歌、討錢。呂某讓一位旅客讓出座位后，站在座位上叫喊“我們兄弟不是小偷，今天來給大家獻唱了，大家把錢準備好，裝睡的，都給我醒醒，不然把你整醒，就對不起了”，然后和車某一起揮舞拐杖、用拐杖使勁敲擊車廂地板。隨后，車某唱歌，呂某以收取聽歌費為名，從2號到5號共四節(jié)車廂向旅客索取一元、二元不等的零錢。對部分不給錢的旅客，呂某、車某就用拐杖敲擊地板，催著要錢。呂某還用頭撞向一位不愿給錢并假裝睡覺的旅客，辱罵一番后才離去。當日6時許，列車乘警接到報案后，在5號至6號車廂連接處將被告人抓獲。第一審法院對三被告人以搶劫罪論處，第二審法院改判為強迫交易罪。之所以沒有認定為尋釁滋事罪，就是因為行為人不具有流氓動機。但本文認為，一、二審法院的判決均不妥當。
首先，本案不成立搶劫罪。搶劫罪的成立，要求暴力、脅迫或者其他手段達到足以壓制他人反抗的程度，搶劫既遂的成立，要求暴力、脅迫或者其他手段已經(jīng)壓制了被害人的反抗，但本案并非如此。
其次，本案不成立強迫交易罪。表面上看，先賣唱后強行收費的行為，符合了強迫交易罪的構(gòu)成要件。其實不然。強迫交易罪，屬于侵害公平競爭、平等交易的經(jīng)濟秩序的犯罪。但本案客觀存在的行為方式及其發(fā)生的時間與地點表明，其嚴重擾亂了公共場所秩序，而不是侵害了公平競爭、平等交易的經(jīng)濟秩序。從社會的一般經(jīng)驗考察，類似本案中的所謂賣唱，并不是在出賣商品或者提供服務，只是乞討財物的手段或者索要財物的借口。所以，不能認為本案行為人是在強迫他人購買商品或者強迫他人接受服務。一方面，如果說賣唱是出賣商品或者提供服務，那么，聽了歌而不給錢的人，都逃避了債務，反而違反了民法。這明顯不妥。另一方面，如果將本案行為評價為強迫交易，那么，不法分子在搶劫前、敲詐勒索前先唱幾句、哼幾聲，然后使用暴力、脅迫等方式索要財物的，就都有可能被認定為強迫交易罪。這顯然不當。
最后，本案成立尋釁滋事罪。（1）從犯罪本質(zhì)考察，本案行為的實質(zhì)正是侵害了公共場所秩序，侵犯了乘客在列車上的正?；顒优c財產(chǎn)。（2）本案完全符合尋釁滋事罪的客觀構(gòu)成要件，即強拿硬要公私財產(chǎn)，且情節(jié)嚴重。（3）本案完全符合尋釁滋事罪的主觀構(gòu)成要件，因為行為人對自己行為的內(nèi)容、社會意義與危害結(jié)果具有認識，且希望結(jié)果發(fā)生。否認本案構(gòu)成尋釁滋事罪的最大理由在于，尋釁滋事罪的行為人必須出于滿足耍威風、取樂等不正常的精神刺激或者其他不健康的心理需要（以下簡稱流氓動機），而本案行為人以前曾從事賣唱乞討活動，此次也屬賣唱行為，沒有流氓動機。但本文不同意這種觀點。雖然本案被告人并無流氓動機，但其行為嚴重侵害了尋釁滋事罪的保護法益。在此基礎上，只要行為人對自己的行為擾亂公共場所秩序具有認識與希望或者放任內(nèi)容，就具備了尋釁滋事罪的主觀故意。
總之，在現(xiàn)行刑法之下，不能憑空要求尋釁滋事罪出于流氓動機。隨意添加動機是當前刑法理論與司法實踐的重大缺陷之一，值得反思。8
四、尋釁滋事罪的司法判斷
尋釁滋事罪，與故意傷害、敲詐勒索、故意毀壞財物等罪的界限，一直成為困擾司法機關(guān)的問題。之所以如此，是因為刑法理論與司法機關(guān)一直希望在尋釁滋事罪與故意傷害、敲詐勒索、故意毀壞財物等罪之間劃出明確的界限；而要劃出明確的界限，就必須提出明確的區(qū)分標準。其中，是否出于流氓動機被認為是區(qū)分尋釁滋事罪與相關(guān)犯罪的關(guān)鍵標準。于是，出現(xiàn)了以下現(xiàn)象：行為原本造成他人傷害，但由于行為人出于所謂流氓動機，便認定為尋釁滋事罪。這便無緣無故地給故意傷害罪添加了一個消極要素：成立故意傷害罪不得出于流氓動機。因此，當不能查明行為人主觀上是否出于流氓動機時，產(chǎn)生了定罪的困難。例如，甲同一些人在酒店里喝酒，因為聲音過大，被人說了幾句。于是，甲打電話給乙，聲稱自己被人欺負，叫乙?guī)У哆^來。乙?guī)У哆^來交給甲，甲用刀砍傷了被害人（輕傷）。人們習慣于討論，甲與乙是否出于流氓動機，出于流氓動機的，就認定為尋釁滋事罪；否則認定為故意傷害罪。然而，在這類案件中，幾乎不可能對甲、乙是否出于流氓動機得出令人信服的結(jié)論。
在本文看來，研究此罪與彼罪的關(guān)系是必要的，但是，為了區(qū)分此罪與彼罪，而人為地在刑法規(guī)定之外對此罪與彼罪提出限制性要素的做法，實有不當。
例如，刑法第240條規(guī)定的拐賣婦女、兒童罪，要求“ 以出賣為目的”。由于拐賣婦女、兒童的行為包括以出賣為目的收買婦女、兒童的行為，于是，刑法理論普遍認為，收買被拐賣的婦女、兒童罪的行為人必須“不以出賣為目的”。9但這樣要求是存在疑問的。因為如果明確要求行為人不以出賣為目的，那么，在不能查明收買者是否具有出賣目的時，根據(jù)存疑時有利于被告人的原則，一方面不能認定收買者具有出賣目的，故不能認定為拐賣婦女、兒童罪；另一方面不能認定行為人“不以出賣為目的”，也不能認定為收買被拐賣的婦女、兒童罪。這顯然不合適。只有并不要求本罪的行為人“不以出賣為目的”時，上述行為才成立本罪。所以，沒有必要強調(diào)行為人“不以出賣為目的”；只需說明：如果具有出賣目的，便成立拐賣婦女、兒童罪。刑法第241 條在規(guī)定收買被拐賣的婦女、兒童罪時，沒有要求“不以出賣為目的”，正是為了解決這一問題。由此看來，成文刑法真聰明！
再如，刑法第363條規(guī)定的傳播淫穢物品牟利罪要求“ 以牟利為目的”，于是，刑法理論普遍認為，刑法第364條規(guī)定的傳播淫穢物品罪必須“不以牟利為目的”。10但這樣要求也不妥當。因為如果明確要求行為人不以牟利為目的，那么，在不能查明傳播者是否具有牟利目的時，根據(jù)存疑時有利于被告人的原則，一方面不能認定傳播者具有牟利目的，故不能認定為傳播淫穢物品牟利罪；另一方面不能認定行為人“不以牟利為目的”，也不能認定為傳播淫穢物品罪。這顯然不合適。只有并不要求傳播淫穢物品罪的行為人“不以牟利為目的”時，上述行為才成立本罪。所以，沒有必要強調(diào)行為人“不以牟利為目的”；只需說明：如果具有牟利目的，便成立傳播淫穢物品牟利罪。所以，刑法第364 條沒有寫明“不以牟利為目的”。由此可見，成文刑法真高明！
尋釁滋事罪與相關(guān)犯罪的界限也是如此。一方面，解釋者不應對尋釁滋事罪提出“出于流氓動機”的要求（本文第三部分已闡述了理由）。另一方面，解釋者更不能對故意傷害、敲詐勒索、故意毀壞財物等罪提出“不得出于流氓動機”的要求。因為法律對故意傷害、敲詐勒索、故意毀壞財物等罪的動機沒有任何特別要求，故出于任何動機故意傷害他人、出于任何動機敲詐勒索數(shù)額較大公私財產(chǎn)或者出于任何動機故意毀壞數(shù)額較大的公私財物，都完全分別符合故意傷害罪、敲詐勒索罪、故意毀壞財物罪的構(gòu)成要件。
那么，應當如何處理尋釁滋事罪與其他罪的關(guān)系呢？本文認為，刑法理論不應當過于強調(diào)此罪與彼罪之間的區(qū)別與區(qū)分標準，而應注意此罪與彼罪的想象競合，并根據(jù)想象競合犯的處罰原則，從一重罪處罰。因為刑法雖然具有不完整性，但刑法所規(guī)定的犯罪之間不可能都具有絕對明確的界限。大部分犯罪之間并不是非此即彼的關(guān)系，一個案件完全可能亦此亦彼。換言之，由于用語具有多義性、邊緣模糊性等特征，使得一個案件事實符合多個構(gòu)成要件的現(xiàn)象極為普遍。在這種情況下，刑法理論與司法實踐不應為了區(qū)分兩罪之間的界限而隨意添加構(gòu)成要件要素，相反，應當承認一個案件事實可能觸犯多個罪名。
?。?一）隨意毆打類型的尋釁滋事罪與故意傷害罪的關(guān)系
隨意毆打他人致人輕傷的行為，完全可能既符合故意傷害罪的構(gòu)成要件，也符合尋釁滋事罪的構(gòu)成要件。對此，按想象競合犯從一重罪論處即可。一方面，不必為了強調(diào)尋釁滋事罪與故意傷害罪的區(qū)別，而主張故意傷害罪不得出于流氓動機，因為出于可以理解的動機故意造成輕傷的，能夠成立故意傷害罪，出于流氓動機故意造成輕傷的，更能夠成立故意傷害罪。能夠說明這一點的是，主張尋釁滋事罪必須出于流氓動機的刑法理論同時公認，如果尋釁滋事行為致人重傷、死亡的，不能認定為尋釁滋事罪，而應認定為故意傷害罪或者故意殺人罪。11這表明，故意殺人、故意傷害（重傷）罪，也是可以出于流氓動機的。既然如此，同屬于故意傷害罪中的故意輕傷，當然也可能出于流氓動機。所以，刑法理論只需說明，成立故意傷害罪不需要出于特定動機。另一方面，不應為了強調(diào)尋釁滋事與故意傷害罪的區(qū)別，而主張凡是造成輕傷以上結(jié)果的都不成立尋釁滋事罪，因為既然沒有造成輕傷的行為都能構(gòu)成尋釁滋事罪，那么造成輕傷以上結(jié)果的行為更能成立尋釁滋事罪。刑法理論只需要說明，隨意毆打他人構(gòu)成尋釁滋事罪的，不以造成輕傷結(jié)果為前提。
例如，馬某與王某在小公共汽車上因買票問題與售票員肖先生發(fā)生口角。兩人將肖先生拳打腳踢后仍不解氣，下車后購買了3把西瓜刀，糾集另一同伙一起持刀找到正在打電話的肖先生，將其砍成輕傷，造成經(jīng)濟損失4700多元。第一種意見認為，馬某的行為僅僅是一種尋釁滋事的行為。他隨意毆打肖先生，致其輕傷，符合尋釁滋事罪的特征。第二種意見認為，馬某的行為已構(gòu)成故意傷害罪。因為馬某毆打的對象明確，并非針對不特定多數(shù)人。12兩種觀點都是從尋釁滋事罪與故意傷害罪的區(qū)別而言的，前者抓住隨意性的特征，后者抓住并非針對不特定多數(shù)人的事實，但都難以說服對方。其實，馬某的行為既符合尋釁滋事罪的特征，也符合故意傷害罪的構(gòu)成要件，作為想象競合犯，從一重罪論處即可。
?。?二）辱罵他人類型的尋釁滋事罪與侮辱等罪的關(guān)系
辱罵他人造成嚴重結(jié)果，完全可能既符合侮辱罪或者其他犯罪的構(gòu)成要件，也符合尋釁滋事罪的構(gòu)成要件。同樣，侮辱罪的成立不要求出于特定動機，故出于流氓動機侮辱他人的，也可以成立侮辱罪。反之，不具有流氓動機而辱罵他人，情節(jié)嚴重的，也可能成立尋釁滋事罪。所以，當辱罵他人情節(jié)嚴重的行為，同時觸犯尋釁滋事罪與侮辱罪時，按照想象競合犯的原則從一重罪即可。不必在兩者之間尋找所謂關(guān)鍵區(qū)別。
例如，2003年8、9月份，涉嫌強奸犯罪的嫌疑人張某在某縣看守所第四監(jiān)舍羈押期間，強迫同舍的李某吃屎、喝尿、舔劉某屁股，逼迫李某頭朝下倒立在廁所里張開嘴，讓同監(jiān)舍的人往其嘴里撒尿，玩“倒栽蔥”游戲，并讓同舍的人用小繩拴住了李某生殖器拉著圓圈轉(zhuǎn)，戲稱“放羊娃”。且多次隨意用沾水的鞋底毆打李某和同監(jiān)舍其他人員。對本案有三種不同的意見。第一種意見認為，張某在看守所的行為只構(gòu)成侮辱罪，理由是看守所不屬于公共場所，且張某毆打同舍人員的目的主要是為了強迫同舍其他人受其侮辱，故屬牽連犯，只應定侮辱罪。第二種意見認為，張某在看守所的行為構(gòu)成侮辱罪和破壞監(jiān)管秩序罪。因為破壞監(jiān)管秩序罪指依法被關(guān)押的罪犯，有法定破壞監(jiān)管秩序的情形之一，情節(jié)嚴重的行為。第三種意見認為其在看守所的行為構(gòu)成侮辱罪和尋釁滋事罪。13倘若不是看重尋釁滋事罪與相關(guān)犯罪之間的似是而非的區(qū)別，而是注重判斷行為符合何種犯罪的構(gòu)成要件，是容易得出合理結(jié)論的。其一，張某雖然以暴力手段侮辱李某，但并沒有辱罵他人，所以，該行為觸犯了侮辱罪，但并沒有觸犯辱罵他人類型的尋釁滋事罪。其二，張某多次隨意用沾水的鞋底毆打李某和同監(jiān)舍其他人員的行為，既觸犯了尋釁滋事罪，也觸犯了破壞監(jiān)管秩序罪。因為監(jiān)獄、看守所也是多數(shù)人生活的場所，不能將其秩序排除在社會秩序之外。由于尋釁滋事罪的法定刑重于破壞監(jiān)管秩序罪的法定刑，故對該行為應以尋釁滋事罪論處。其三，以暴力手段侮辱李某的行為，與多次隨意用沾水的鞋底毆打李某和同監(jiān)舍其他人員的行為，明顯屬于兩個性質(zhì)不同的行為，應當實行數(shù)罪并罰。結(jié)局，對于張某的行為應以侮辱罪與尋釁滋事罪實行數(shù)罪并罰。
?。ㄈ娔糜惨愋偷膶め呑淌伦锱c敲詐勒索、搶劫罪的關(guān)系
強拿硬要數(shù)額較大財物的行為，完全可能既符合敲詐勒索罪的構(gòu)成要件，也符合尋釁滋事罪的構(gòu)成要件。對此，宜按想象競合犯從一重罪論處。一方面，不必為了強調(diào)尋釁滋事罪與敲詐勒索罪的區(qū)別，而主張敲詐勒索罪不得出于流氓動機，因為行為人無錢給母親治病而敲詐勒索他人數(shù)額較大財物的，能夠成立敲詐勒罪，出于流氓動機敲詐勒索數(shù)額較大財物的，更能夠成立敲詐勒索罪。刑法理論只需說明，成立敲詐勒索罪不需要出于特定動機。另一方面，不應為了強調(diào)尋釁滋事與敲詐勒索罪的區(qū)別，而主張凡是敲詐勒索數(shù)額較大的都不成立尋釁滋事罪，也不能提出強拿硬要類型的尋釁滋事罪以取得財物的數(shù)額并非較大為前提。因為既然沒有取得數(shù)額較大財物的強拿硬要行為都能構(gòu)成尋釁滋事罪，取得數(shù)額較大財物的強拿硬要行為更能成立尋釁滋事罪。刑法理論只需要說明，強拿硬要公私財物構(gòu)成尋釁滋事罪的，不以數(shù)額較大為前提。
對于尋釁滋事罪與搶劫罪的關(guān)系，也應當作上述理解與區(qū)分。例如，蘇某與同伴楊某酒后來到一加油站內(nèi)，由楊某持刀在站長室門口“放哨”，蘇某闖入站長室內(nèi)，無故毆打站長李先生，致李站長輕微傷。當蘇某強行拿走李站長手機時，同伴楊某通知他警察即將趕到，蘇某將手機還給了李站長，并一直等到警察出現(xiàn)。第一種意見認為，蘇某、楊某的行為已構(gòu)成搶劫罪。因為蘇某毆打李站長，以暴力手段奪取李站長的手機，只因警察及時趕到，才沒能得逞，所以，應是搶劫未遂。第二種意見認為，蘇某、楊某的行為應定性為尋釁滋事罪。蘇某犯罪的動機不在謀財而在滋事，尋求的并非財物而是刺激。14可是，蘇某明明強行拿走李站長的手機，手機就是財物，怎么能認為蘇某“不在謀財“”、尋求的并非財物”呢？如果蘇某、楊某的暴力行為達到了足以壓制他人反抗的程度，當然符合搶劫罪的構(gòu)成要件。但是，符合搶劫罪的構(gòu)成要件的行為，也完全可能符合強拿硬要類型的尋釁滋事罪的構(gòu)成要件。所以，應當認為，蘇某、楊某的行為同時符合搶劫罪與尋釁滋事罪的構(gòu)成要件，宜從一重罪論處。
最高人民法院2005年6月8日《關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》指出“：尋釁滋事罪是嚴重擾亂社會秩序的犯罪，行為人實施尋釁滋事的行為時，客觀上也可能表現(xiàn)為強拿硬要公私財物的特征。這種強拿硬要的行為與搶劫罪的區(qū)別在于：前者行為人主觀上還具有逞強好勝和通過強拿硬要來填補其精神空虛等目的，后者行為人一般只具有非法占有他人財物的目的；前者行為人客觀上一般不以嚴重侵犯他人人身權(quán)利的方法強拿硬要財物，而后者行為人則以暴力、脅迫等方式作為劫取他人財物的手段。司法實踐中，對于未成年人使用或威脅使用輕微暴力強搶少量財物的行為，一般不宜以搶劫罪定罪處罰。其行為符合尋釁滋事罪特征的，可以尋釁滋事罪定罪處罰?！逼渲械亩嗵帯耙话恪北砻?，該意見所提出的區(qū)分標準并非適用于所有案件。例如，以非法占有為目的搶劫他人財物的人，也可能具有逞強好勝和填補其精神空虛等動機；既然強拿硬要成立尋釁滋事罪不要求采用嚴重侵犯他人人身權(quán)利的方法，那么，以嚴重侵犯他人人身權(quán)利的方法強拿硬要財物的，更可能構(gòu)成尋釁滋事罪。所以，上述區(qū)分標準并不具有現(xiàn)實意義。只有承認尋釁滋事與搶劫罪的想象競合，才能解決兩罪之間的關(guān)系。
總之，對于以暴力、脅迫手段強取他人財物的，首先判斷是否符合搶劫罪的構(gòu)成要件；如若不符合，再判斷是否符合敲詐勒索罪的構(gòu)成要件；如仍得出否定結(jié)論，還需判斷是否符合尋釁滋事罪的構(gòu)成要件。例如，2002年12月29日，馬某用機動三輪車拉木材（屬亂砍濫伐木材），被林站工作人員發(fā)現(xiàn)，對其罰款300元。馬某懷疑系村民曹某舉報所致，于第二天糾集數(shù)人到曹某家里毆打曹某，并向曹某索要500元錢，補償損失。曹某無錢，被繼續(xù)毆打，無奈借錢300元，交給馬某后，馬某才帶人離去，臨走時，威脅曹某不許報案。顯然，如果本案馬某的暴力、威脅行為沒有達到足以壓制他人反抗的程度，則不能認定為搶劫罪。而由于馬某敲詐勒索的數(shù)額沒有達到數(shù)額較大標準，也不成立敲詐勒索罪。但是，將馬某的行為評價為強拿硬要情節(jié)惡劣，故應認定為尋釁滋事罪。15
?。?四）強拿硬要、任意占用類型的尋釁滋事罪與聚眾哄搶罪的關(guān)系
行為人不以聚眾方式強拿硬要、任意占用他人財物的，當然不可能成立聚眾哄搶罪；反之，行為人以聚眾方式強拿硬要、任意占用他人財物的，完全可能同時符合尋釁滋事罪與聚眾哄搶罪的構(gòu)成要件，因而以想象競合犯從一重罪論處。
試圖在上述兩罪之間作出明確的區(qū)分，并不具有現(xiàn)實意義。例如，有的教科書指出：“由于尋釁滋事罪的表現(xiàn)形之一是‘強拿硬要或者占用公私財物’，這就意味著本罪與聚眾哄搶罪有共同之處。但二者的顯著區(qū)別在于：（1）侵害客體不同。本罪侵犯的客體是復雜客體，不僅侵犯了公共秩序，同時也侵犯了公私財產(chǎn)與公民人身權(quán)；而聚眾哄搶罪侵犯的只是公私財產(chǎn)所有權(quán)。（2）犯罪客觀方面不完全相同。本罪中的‘強拿硬要或者任意占用公私財物’只是本罪的表現(xiàn)形式之一，此外本罪還有其他表現(xiàn)形式；而聚眾哄搶罪只有‘聚眾哄搶’一種形式。（3）對犯罪主體要求不同。本罪主體為一般主體，凡參與尋釁滋事者，均可成為犯罪主體；而聚眾哄搶罪的主體則限于實施聚眾哄搶行為的首要分子和其他積極參與者。（4）行為人的故意內(nèi)容不同。本罪行為人常常是出于賣弄淫威、逗樂開心等目的與動機而實施犯罪；而聚眾哄搶罪的行為人通常是出于非法占有公私財物的目的而實施犯罪?！?6上述區(qū)別顯然只是從兩罪構(gòu)成要件得出的結(jié)論，而沒有考慮一個案件事實完全可能具有雙重內(nèi)容與性質(zhì)。例如，當行為人聚集多人在公共場所哄搶他人財物時，上述第（1）個區(qū)別便喪失了意義；同樣，當行為人聚集多人哄搶他人財物時，上述第（2）個區(qū)別也喪失了作用；當公安機關(guān)查獲了案件的首要分子與積極參與者，上述第（3）個區(qū)別喪失了價值；當行為人不僅具有非法占有財物的故意，而且具有賣弄淫威、逗樂開心等動機時，上述第（4）個區(qū)別也喪失了機能。結(jié)局，上述區(qū)別在疑難案件中缺乏意義。反之，倘若刑法理論明確說明尋釁滋事罪與聚眾哄搶罪的構(gòu)成要件，那么，不管案件事實是符合其中一罪的構(gòu)成要件，還是同時符合兩罪的構(gòu)成要件，都可以使案件得到順利、妥當?shù)奶幚?。而強調(diào)兩罪之間的（并不一定是）區(qū)別的做法，反而使司法機關(guān)無所適從。
?。?五）任意損毀財物類型的尋釁滋事罪與故意毀壞財物罪的關(guān)系
任意損毀公私財物的行為，既可能構(gòu)成故意毀壞財物罪，也可能構(gòu)成尋釁滋事罪。不能認為“，任意”損毀公私財物的，不成立故意毀壞財物罪；因為成立故意毀壞公私財物罪，并不以“非任意”為要件。也不能認為，任意損毀公私財物數(shù)額較大的，不成立尋釁滋事罪；因為任意損毀數(shù)額較小財物的行為可能成立尋釁滋事罪，任意損毀數(shù)額較大財物的，更能成立尋釁滋事罪。所以，當任意損毀公私財物的行為，同時觸犯上述兩罪時，司法機關(guān)的任務，不是在兩罪之間找出區(qū)別，而是以想象競合犯從一重罪論處。
例如，在公路收費站，乙駕駛的汽車與甲駕駛的汽車搶道，甲即大發(fā)雷霆，過了收費站便將乙的汽車攔下，并用隨車攜帶的工具砸碎乙車的擋風玻璃，造成嚴重損失（達到故意毀壞財物罪的數(shù)額標準）。倘若以甲的行為是否指向特定的人與物、主觀上是否出于耍威風、逞意氣的動機為標準，區(qū)分甲的行為是構(gòu)成故意毀壞財物罪還是構(gòu)成尋釁滋事罪，是缺乏說服力的。本文認為，應認定甲的行為同時觸犯上述兩罪，宜從一重罪論處。
?。?六）起哄鬧事類型的尋釁滋事罪與聚眾擾亂公共場所秩序、交通秩序罪的關(guān)系
在公共場所起哄鬧事，造成公共秩序嚴重混亂的行為，既可能構(gòu)成尋釁滋事罪，也可能成立聚眾擾亂公共場所秩序、交通秩序罪。雖然可以認為，是否聚眾是該兩罪之間的重要區(qū)別?？墒?，起哄鬧事類型的尋釁滋事罪，既可以一個人單獨實施，也可能以聚眾方式共同實施。當行為人以聚眾方式在公共場所起哄鬧事，造成公共秩序嚴重混亂時“，是否聚眾”便不再是兩罪之間的區(qū)別。所以，司法機關(guān)面對具體案件時，依然要首先判斷行為是否符合聚眾擾亂公共場所秩序、交通秩序罪的構(gòu)成要件，再判斷行為是否符合尋釁滋事罪的構(gòu)成要件。如只能對其中之一得出肯定結(jié)論，則以該罪論處；如對兩者都得出肯定結(jié)論，則從一重罪論處。
總之，刑法理論與司法實踐需要以尋釁滋事和相關(guān)犯罪的法益為指導，正確解釋各種犯罪的構(gòu)成要件，合理歸納案件事實，妥當判斷案件事實符合哪種或哪些犯罪的構(gòu)成要件，并善于運用想象競合犯的原理，認定尋釁滋事罪及其相關(guān)犯罪。
______________
注：
1 陳興良《：規(guī)范刑法學》，中國政法大學出版社2003 年版，第555 頁。
2 高銘暄、馬克昌主編《：刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社2007 年第3 版，第609 頁。
3 王作富主編《：刑法分則實務研究（》中），中國方正出版社2007 年第3 版，第1280~1281 頁。
4 張明楷《：刑法學》，法律出版社2003 年第2 版，第812 頁。
5 雖然不可否認，尋釁滋事罪是從舊刑法的流氓罪中分解出來的，但這并不意味著仍然應按流氓罪的觀念解釋尋釁滋事罪。倘若永遠按照舊刑法解釋現(xiàn)行刑法，就意味著現(xiàn)行刑法對舊刑法的修改毫無意義。換言之，如果沿革解釋優(yōu)先，必然導致刑法的修改喪失意義。
6 參見張明楷《：新刑法與客觀主義》《，法學研究》1997 年第6 期，第93 頁以下。
7 有一些因素刑法也沒有明文規(guī)定，但刑法理論根據(jù)刑法條文的關(guān)系、刑法所規(guī)定的客觀行為的性質(zhì)認為其為構(gòu)成要件的現(xiàn)象是存在的，也是合理的。例如，刑法并沒有規(guī)定盜竊罪必須具有非法占有的目的。但盜竊一詞本身就意味著行為人主觀上具有非法占有的目的；如果沒有非法占有的目的，就不可能與盜用行為相區(qū)別，也不可能與毀壞財物的行為相區(qū)別。
8 最高人民法院2006 年1 月11 日《關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第8 條規(guī)定“：已滿16 周歲不滿18 周歲的人出于以大欺小、以強凌弱或者尋求精神刺激，隨意毆打其他未成年人、多次對其他未成年人強拿硬要或者任意損毀公私財物，擾亂學校及其他公共場所秩序，情節(jié)嚴重的，以尋釁滋事罪定罪處罰?！憋@然，這樣的規(guī)定，并不是定義尋釁滋事罪，也不是限制尋釁滋事罪的成立條件，只是列舉可能成立尋釁滋事罪的情形。換言之，這一規(guī)定并沒有將出于其他動機隨意毆打其他未成年人、多次對其他未成年人強拿硬要或者任意損毀公私財物，擾亂學校及其他公共場所秩序，情節(jié)嚴重的行為，排斥在尋釁滋事罪之外。
9 參見高銘暄、馬克昌主編《：刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社2007 年第3 版，第680 頁；陳興良《：規(guī)范刑法學》，中國政法大學出版社2003 年版，第648 頁；張明楷《：刑法學》，法律出版社2003 年第2 版，第893 頁；等等。
10 參見高銘暄、馬克昌主編《：刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社2007 年第3 版，第538 頁；陳興良《：規(guī)范刑法學》，中國政法大學出版社2003 年版，第477 頁；張明楷《：刑法學》，法律出版社2003 年第2 版，第708 頁；等等。
11 參見王作富主編《：刑法分則實務研究（》中），中國方正出版社2007 年第3 版，第1282 頁以下。
12參見陳實、蒲延紅《：從本案看尋釁滋事罪的界定》，http://www.chinacourt.org/html/article/200310/21/ 86319.shtml（ 訪問日期：2007 年10 月11 日）。
13李新春《：是尋釁滋事罪、侮辱罪還是破壞監(jiān)管秩序罪》，http://www.jcrb.com/zyw/n561/ ca359627.htm（ 訪問日期：2007 年10 月11 日）。
14參見陳實、蒲延紅《：從本案看尋釁滋事罪的界定》，http://www.chinacourt.org/html/article/200310/21/ 86319.shtml（ 訪問日期：2007 年10 月11 日）。
15 如能認定為搶劫罪，則不必對是否構(gòu)成敲詐勒索罪與尋釁滋事罪另作判斷。
16 高銘暄、馬克昌主編《：刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社2007 年第3 版，第610 頁。
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