律師為政府投資項目招標投標階段提供法律服務操作指引
· 發(fā)布部門 : 中華全國律師協(xié)會
· 發(fā)文字號 : -
· 發(fā)布日期 : 2015-10-01
· 實施日期 : -
· 時效性 : 現行有效
· 效力級別 :
· 法規(guī)類別 : 律師,律師業(yè)務
律師為政府投資項目招標投標階段提供法律服務操作指引
（中華全國律師協(xié)會發(fā)布 2015年10月匯編）
目錄
第一章 總則
第一節(jié) 制定目的
第二節(jié) 概念界定
第三節(jié) 法律依據
第四節(jié) 基本原則
第五節(jié) 本操作指引的業(yè)務指導范圍
第六節(jié) 特別聲明
第二章 一般規(guī)定
第一節(jié) 項目招投標的具體類型
第二節(jié) 項目招標應具備的條件
第三章 招標文件的起草與審查
第一節(jié) 項目招標的一般規(guī)定
第二節(jié) 招標文件的起草
第三節(jié) 招標文件的審查
第四章 投標文件的審查
第一節(jié) 投標人主體資格合法性審查
第二節(jié) 投標文件內容的合法性審查
第五章 開標、評標和中標的合法性審查
第一節(jié) 開標的合法性審查
第二節(jié) 評標的合法性審查
第三節(jié) 中標的合法性審查
第六章 出具法律意見書
第一節(jié) 出具法律意見書應審查的事項
第二節(jié) 制作法律意見書的參考格式
第三節(jié) 出具法律意見書應注意的事項
第七章 爭議的解決
第一節(jié) 異議投訴
第二節(jié) 行政復議、行政訴訟、民事訴訟
第八章 附則
第一章 總則
第一節(jié) 制定目的
本操作指引由中華全國律師協(xié)會制定，其目的是向律師提供辦理政府投資項目招標投標階段法律服務業(yè)務操作方面的一般程序。本指引并非強制性或規(guī)范性規(guī)定，僅供律師在辦理政府投資項目法律服務業(yè)務時作借鑒參考。
第二節(jié) 概念界定
本操作指引所稱政府投資項目，是指使用各類政府投資資金，包括預算內資金、各類專項建設基金、國際金融組織和外國政府貸款的國家主權外債資金建設的項目。黨政機關（包括黨的機關、人大機關、行政機關、政協(xié)機關、審判機關、檢察機關，以及工會、共青團、婦聯(lián)等人民團體）及財政撥款的事業(yè)單位自籌資金建設的項目，視同政府投資項目。
政府投資項目招標，是指政府投資管理部門對擬建項目通過法定程序和方式，吸引并從中選擇符合建設要求的投資、施工等各參建主體的法律行為。
政府投資項目投標，是指符合投標資格的參建單位，按照招標文件的要求，在規(guī)定時間內向招標單位提交投標書，爭取中標的法律行為。
第三節(jié) 法律依據
為保證政府投資項目招投標階段的合法性，保證政府投資項目招標人、投標人的合法權益，提高律師辦理項目招投標階段法律服務的水平，依據《中華人民共和國建筑法》《中華人民共和國招標投標法》（以下簡稱《招標投標法》）、《中華人民共和國招標投標法實施條例》（以下簡稱《招標投標法實施條例》）、《電子招標投標辦法》《中華人民共和國政府采購法》（以下簡稱《政府采購法》）及相關法律、法規(guī)及司法解釋，制定本指引。
第四節(jié) 基本原則
由于政府投資項目法律事務不僅重大、疑難、復雜，而且涉及國家利益及社會公共利益，對律師業(yè)務能力要求較高，律師辦理政府投資項目招標投標階段法律服務業(yè)務時應遵循如下原則：
第一，合法合規(guī)原則。律師辦理政府投資項目招標投標階段法律服務業(yè)務時，應當熟悉相關的法律、法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件（包括重大項目規(guī)范性文件），并以法律、法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件作為辦理政府投資項目法律服務業(yè)務的依據，確保政府投資項目的實施在各個方面均合法合規(guī)，避免因合法合規(guī)問題影響政府投資項目的實施。
第二，忠誠守信原則。律師辦理政府投資項目招標投標階段法律服務業(yè)務時，應當以維護委托人合法權益為目的。在政府投資項目招標投標法律事務各方當事人之間，信守只接受其中一方當事人委托，并且在辦理委托事務過程中不受任何單位及其他組織和個人的非法干涉，依法維護委托人的合法權益和國家有關法律、法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件的正確實施。
第三，專業(yè)負責原則。律師辦理政府投資項目招標投標階段法律服務業(yè)務時，應刻苦鉆研專業(yè)法律問題，熟悉專業(yè)的法律規(guī)定和行業(yè)特點，具備為政府投資項目提供法律服務的相應能力和水平，為當事人提供準確、負責的專業(yè)法律服務。
第四，勤勉盡責原則。律師辦理政府投資項目招標投標階段法律服務業(yè)務時，應根據委托人的要求，適應業(yè)務涉及法律領域多、情況復雜的特點，恪盡職守，勤勉敬業(yè)，在委托人要求、承辦律師承諾的期限內完成各項具體的法律服務。
第五節(jié) 本操作指引的業(yè)務指導范圍
本操作指引主要適用于律師為政府投資項目招標投標階段提供的非訴訟法律服務。律師向委托人提供政府投資項目招標投標階段的法律服務或政府投資項目全過程法律服務時可參考本操作指引。
第六節(jié) 特別聲明
本操作指引僅供律師在提供政府投資項目招標投標階段的非訴訟和訴訟法律服務過程中參考。本操作指引所述的內容不是強制性的，且主要以為招標人提供法律服務為例撰寫，不保證涵蓋政府投資項目招標投標階段法律服務的全部內容。在提供政府投資項目招標投標階段法律服務的具體操作過程中，律師應當根據我國現行法律、法規(guī)及各地的具體規(guī)章制度，結合律師的實際情況，自行判斷運用本操作指引的內容。律師根據本操作指引為委托人提供政府投資項目招標投標階段的非訴訟和訴訟法律服務，所產生的一切風險由該律師以及該律師所屬的律師事務所自行承擔，本操作指引對此類風險不構成任何明示或默示的擔保。
第二章 一般規(guī)定
第一節(jié) 項目招投標的具體類型
律師在對政府投資項目招標投標階段進行法律服務時，應首先確定該項目招標的具體類型，以進行有針對性的風險控制。
2.1.1 根據招投標形式分類
2.1.1.1 書面招投標
書面招投標，是指采用傳統(tǒng)紙質形式，對項目投融資、代建管理以及勘察、設計、施工、監(jiān)理、材料采購等進行的招投標。目前，書面招投標仍為主要的招投標形式，律師在為政府投資項目招投標階段進行法律服務時，應重點掌握該種招投標形式的風險控制。
2.1.1.2 電子招投標
電子招投標，是指以數據電文形式，依托電子招標投標系統(tǒng)完成的全部或者部分招標投標交易、公共服務和行政監(jiān)督活動。本操作指引主要是針對目前通常使用的書面招投標形式，如適用電子招投標形式，律師除應審查招投標活動是否符合《招標投標法》及《招標投標法實施條例》的規(guī)定外，還應依照《電子招標投標辦法》進行法律審查，并提出相應的意見和建議。
2.1.2 根據項目性質分類
2.1.2.1 必須招投標工程
律師應提示招標人，《招標投標法》第3條第1款規(guī)定："在中華人民共和國境內進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監(jiān)理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標：
（一）大型基礎設施、公用事業(yè)等關系社會公共利益、公眾安全的項目；
（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；
（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。"
同時，根據《招標投標法》第3條的授權，國家發(fā)展和改革委員會在《工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》中對必須招標的范圍進行了詳細規(guī)定。必須招標項目的具體范圍可詳見《建設工程法律業(yè)務操作指引》第三章第3.2.1.2款的相關內容。
2.1.2.2 必須公開招投標工程
我國將招標分為公開招標和邀請招標。公開招標是指招標人以招標公告的方式邀請不特定的法人或其他組織投標；邀請招標是指招標人以投標邀請書的方式邀請?zhí)囟ǖ姆ㄈ嘶蛘咂渌M織投標。律師應提示招標人，根據《招標投標法實施條例》第8條的規(guī)定，對于依法必須進行招標的工程，如全部使用國有資金或者國有資金投資占控股或者主導地位的，應當公開招標。
同時，《招標投標法實施條例》第8條規(guī)定，在依法應當公開招標的建設工程中，有下列情形之一的，可以邀請招標：
（1）技術復雜、有特殊要求或者受自然環(huán)境限制，只有少量潛在投標人可供選擇；
（2）采用公開招標方式的費用占項目合同金額的比例過大。
如符合第二種情形，且屬于需審批的項目，則應由項目審批單位進行認定；其他項目則由行政監(jiān)督部門進行認定。
2.1.2.3 可以不進行招投標工程
律師應注意，根據《招標投標法》第66條、《招標投標法實施條例》第9條等法律規(guī)定，有下列情形之一的，可以不進行招標：
（1）涉及國家安全、國家秘密或者搶險救災的；
（2）屬于利用扶貧資金實行以工代賑、需要使用農民工的；
（3）施工需要采用不可替代的專利或者專有技術的；
（4）施工企業(yè)自建自用的工程，且施工企業(yè)資質等級符合工程要求；
（5）已通過招標方式選定的特許經營項目投資人依法能夠自行建設、生產或者提供；
（6）需要向原中標人采購工程、貨物或者服務，否則將影響施工或者功能配套要求；
（7）國家規(guī)定的其他特殊情形。
2.1.3 根據投資建設模式分類
2.1.3.1 項目投資單位的確定
項目投資招投標，是指政府投資管理部門通過招投標方式確定項目投資人，以利用社會資本進行公共基礎設施的建設。在此類招標中，律師不但應協(xié)助招標人確定具體的項目投資模式；還應提示招標人應對投標人的融資能力、施工能力（如由投資人施工建設）等進行重點審核。
2.1.3.2 項目代建單位的確定
項目代建招投標，是指政府投資管理部門通過招投標方式，選擇具有先進項目管理能力的專業(yè)化機構代替政府部門負責項目的投資管理和項目建設組織實施工作。在此類招投標過程中，律師除應對投標人的管理能力、履約信譽進行審查外，還應協(xié)助招標人明確項目委托人、使用人與代建人之間的權責關系。
2.1.4 根據項目招標內容分類
2.1.4.1 造價咨詢招投標
造價咨詢招投標，是指發(fā)包人通過招投標方式確定建設工程的造價咨詢單位以及造價咨詢費用計取等實質性內容。在此類招標中，律師應根據《招標投標法》及《工程造價咨詢企業(yè)管理辦法》《建設工程價款結算暫行辦法》等法律法規(guī)，對其招投標內容及招投標過程進行合法性審查。
2.1.4.2 勘察、設計招投標
勘察、設計招投標，是指招標人通過招投標方式確定建設工程的勘察、設計單位以及勘察、設計價款結算原則等實質性內容。在此類招投標中，律師應根據《招標投標法》及《建筑工程方案設計招標投標管理辦法》《工程建設項目勘察設計招標投標辦法》等法律法規(guī)，對其招投標內容及招投標過程進行合法性審查。
2.1.4.3 監(jiān)理咨詢招投標
監(jiān)理咨詢招投標，是指招標人通過招投標方式確定建設工程的監(jiān)理咨詢單位以及監(jiān)理費用結算原則等實質性內容。在此類招標中，律師應根據《招標投標法》及《工程建設監(jiān)理規(guī)定》《建設工程監(jiān)理范圍和規(guī)模標準規(guī)定》《工程監(jiān)理企業(yè)資質管理規(guī)定》等法律法規(guī)，對其招投標內容及招投標過程進行合法性審查。
為便于進行合理的分類審查，根據各類型招投標內容的審查要點，本操作指引在第三章至第六章中將造價咨詢、勘察設計及監(jiān)理單位統(tǒng)歸于咨詢類招投標范圍。
2.1.4.4 項目施工招投標
建設施工單位招標，是指招標人通過招投標方式確定建設工程的施工單位以及工程造價結算原則等實質性內容。在此類招標中，律師應根據《招標投標法》及《工程建設項目施工招標投標辦法》《工程建設項目招標投標活動投訴處理辦法》等法律法規(guī)，對其招投標內容及招投標過程進行合法性審查。
2.1.4.5 材料采購招投標
材料采購單位招標，是指招標人通過招投標方式確定建設工程的材料供應單位以及材料供應價格等實質性內容。因建設單位無權采購已確定由施工單位供應的建設材料，故在此類招標中，律師應審查建設單位對該材料是否享有采購權利。同時，基于政府投資項目材料采購的特殊性，律師還應根據《政府采購法》等法律法規(guī)，對其招投標內容及招投標過程進行合法性審查。
第二節(jié) 項目招標應具備的條件
2.2.1 項目招標應具備的一般條件
在項目招投標前，律師應提示政府投資管理部門擬招標工程是否已具備下列招標條件：
（1）招標人已依法成立，已具備獨立的法人資格。
（2）項目的立項手續(xù)符合法律規(guī)定。
（3）國家有關項目審批手續(xù)已完成，包括已取得用地指標，建設用地規(guī)劃許可證等審批證件已獲取。
（4）項目資金或資金來源已落實。
2.2.2 不同類型項目招投標應具備的條件
除上述招標條件外，律師還應根據項目的不同類型，對具體項目是否具備招投標條件進行有針對性的審查。
2.2.2.1 項目咨詢類招標
根據《工程建設項目勘察設計招標投標辦法》的規(guī)定，律師在審查勘察、設計是否已具備招標條件時，還應審查所需的勘察設計基礎資料是否已收集完成。
2.2.2.2 項目投資招標
律師在審查項目投資是否具備招標條件時，應重點審查項目本身的合法性，即項目融資是否違反法律禁止性規(guī)定，項目是否已按有關程序立項，是否已履行其他審批程序等。同時，律師還應提示負責招標項目的主管部門，在招標前是否已取得具有法定審批權限的政府授權。
2.2.2.3 項目代建招標
律師在審查項目代建是否具備招標條件時，應重點審查擬建項目是否符合代建的適用范圍。我國各地對于代建制的適用范圍存在差異，但大都以項目投資額或政府投資比例劃分，律師應根據各地的具體規(guī)定進行審查。
2.2.2.4 項目施工招標
根據《工程建設項目施工招標投標辦法》的規(guī)定，律師在審查建設施工項目是否具備招標條件時，還應審查初步設計及概算等審批手續(xù)是否已獲得批準，以及招標所需的設計圖紙、技術資料、工程量清單等是否已制作完成，是否存在漏項內容。
2.2.2.5 項目采購招標
根據《政府采購法》《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》的規(guī)定，律師在審查材料采購項目是否具備招標條件時，還應審查其是否已獲得采購預算批準、擬采購標的物價值是否高于預算金額。
第三章 招標文件的起草與審查
第一節(jié) 項目招標的一般規(guī)定
3.1.1 招標方式
根據《招標投標法》第12條的規(guī)定，招標人可自行招標或委托招標。
如自行招標，招標人應具有編制招標文件和組織評標的能力，包括具有與招標項目規(guī)模和復雜程序相適應的技術、經濟等方面的專業(yè)人員等。同時，依法必須進行招標的項目，招標人自行辦理招標事宜的，應當向有關行政監(jiān)督部門備案。
如委托招標代理機構，則招標人可自行選擇，但所選擇的招標代理機構應符合項目所需的資質要求。
3.1.2 招標代理機構審查
招標代理機構是依法設立、從事招標代理業(yè)務并提供相關服務的社會中介組織，根據《招標投標法》第13條的規(guī)定，其應具備的條件包括：
（1）有從事招標代理業(yè)務的營業(yè)場所和相應資金；
（2）有能夠編制招標文件和組織評標的相應專業(yè)力量；
（3）有符合可以作為評標委員會成員人選的專家?guī)臁?br/>
同時，我國對招標代理機構采用資格審核制度，并將招標代理機構的資質分為甲級、乙級以及暫定資質。其中根據《工程建設項目招標代理機構資格認定辦法》第9條的規(guī)定，乙級資質以及取得暫定資格的招標代理機構只能承擔工程投資額（不含征地費、大市政配套費與拆遷補償費）3 000萬元以下的工程招標代理業(yè)務。
第二節(jié) 招標文件的起草
律師應根據《招標投標法》《招標投標法實施條例》及不同類型項目招投標的具體法律規(guī)定，審查編制的招標文件是否具備下列內容：
3.2.1 招標公告或招標邀請書
招標公告或招標邀請書包括以下內容：
（1）招標人的名稱和地址；
（2）招標項目的內容、規(guī)模、資金來源；
（3）招標項目的實施地點和工期；
（4）獲取招標文件或者資格預審文件的地點和時間；
（5）對招標文件或者資格預審文件收取的費用；
（6）對投標人的資質等級的要求。
3.2.2 招標須知
主要包括項目概況、資金來源、招標范圍、計劃工期、質量要求、現場勘查、分包、投標文件編制、開標程序、評標標準和辦法等。律師應提示招標人招標須知內容是否合法，是否規(guī)定有最低投標限價等。
3.2.3 擬定主要合同條款
該合同條款是雙方簽訂施工合同的基礎，施工合同內容應與該條款內容實質性一致。對于該部分條款的審查可參照《律師為政府投資項目建設階段提供法律服務操作指引》中合同簽訂章節(jié)的相關內容。
3.2.4 投標文件格式
包括投標函、投標函附錄（包括承諾函格式等）、法定代表人身份證明、投標保證金收執(zhí)證明等。
3.2.5 采用工程量清單招標的，應當提供工程量清單
律師應提示招標人工程量清單內容與施工圖是否一致，是否存在漏項內容。
3.2.6 其他投標輔助材料
第三節(jié) 招標文件的審查
3.3.1 招標文件的一般審查要點
（1）招標范圍是否明確。
（2）招標、投標、評價程序是否符合法律規(guī)定。
（3）投標最高限價是否合理，是否存在低于成本價的情形。
（4）評標辦法及評標標準是否合理，是否存在不合理排斥投標人的條件。
3.3.2 不同類型項目招標文件的審查要點
3.3.2.1 項目咨詢類的招標文件
除上述招標文件的一般審查要點外，對于項目勘察、設計招標文件，律師還應根據《工程建設項目勘察設計招標投標辦法》等規(guī)定，重點審查以下內容：
（1）審查在招標文件中是否已明確勘察設計范圍，包括勘察設計進度、階段和深度要求。
（2）律師應提示招標人，應提供與招標相關的基礎資料，并需對所提供資料的真實性、完整性負責。
（3）規(guī)定的投標保證金金額是否合理，是否存在保證金超過招標項目估算價2%或超過10萬元人民幣的情形。
3.3.2.2 項目投資的招標文件
除上述招標文件的一般審查要點外，對于項目投資招標文件，律師還應重點審查以下內容：
（1）招標文件中是否已明確具體投資模式，投資模式是否具有可行性、有無違反相關規(guī)定。
（2）招標文件中是否已明確政府回購資金保障等內容。
（3）招投文件中是否已明確要求擬投標人證明其投資能力的相關文件，包括投標人的投資意向書、與金融機構間的融資意向書等。
3.3.2.3 項目代建的招標文件
除上述招標文件的一般審查要點外，對于項目代建招標文件，律師還應重點審查以下內容：
（1）項目招標人是否明確，是政府投資管理部門還是使用單位，或者為二者共同招標。
（2）招標文件中是否已包含對于代建單位的資質要求以及項目管理要求。
（3）應建議招標人在招標文件中要求將項目代建管理方案和實施計劃作為投標文件的組成部分，并作為評標依據。
3.3.2.4 項目施工的招標文件
除上述招標文件的一般審查要點外，對于項目施工招標文件，律師還應重點審查以下內容：
（1）應審查項目劃分的標段或確定的工期是否合理，是否存在對工程技術上緊密聯(lián)系、不可分割的單位工程不合理分割標段的情形；審查施工所需的設計圖紙（包括圖名、圖號、出圖日期、圖紙形式等）是否已完成。
（2）還應審查規(guī)定的投標保證金金額是否合理，是否存在保證金超過招標項目估算價2%或超過80萬元人民幣的情形。
（3）是否按規(guī)定采用了標準的施工招標文件。
律師應注意：國家發(fā)展和改革委員會、財政部等九部委先后聯(lián)合編制了《標準施工招標資格預審文件》《標準施工招標文件》（以下統(tǒng)一簡稱《標準文件2007版》）以及《簡明標準施工招標文件》《標準設計施工總承包招標文件》（以下統(tǒng)一簡稱《標準文件2012版》）。
根據國家發(fā)展和改革委員會《關于印發(fā)簡明標準施工招標文件和標準設計施工總承包招標文件的通知》的規(guī)定，依法必須進行招標的工程建設項目，如工期不超過12個月、技術相對簡單、且設計和施工不是由同一承包人承擔的小型項目，其施工招標文件應當根據《簡明標準施工招標文件》編制；如設計施工一體化的總承包項目，其招標文件應當根據《標準設計施工總承包招標文件》編制。
同時，該通知還規(guī)定，如采用《標準文件2012版》，則其中的"投標人須知"（投標人須知前附表和其他附表除外）、"評標辦法"（評標辦法前附表除外）、"通用合同條款"，應當不加修改地引用；且"專用合同條款"補充和細化的內容不得與"通用合同條款"相抵觸，否則抵觸內容無效。
律師在審查施工招標文件時，應對該通知規(guī)定引起高度重視，避免招標文件出現與該通知規(guī)定不一致的情形。
3.3.2.5 項目采購的招標文件
除上述招標文件的一般審查要點外，對于項目采購招標文件，律師還應審查招標文件是否存在要求或者標明特定投標人、產品情形，以及是否存在含有傾向性或排斥潛在投標人的其他內容。
3.3.3 招標文件修改及投標文件提交時限的規(guī)定
3.3.3.1 招標文件修改時限
律師應根據《招標投標法》第23條的規(guī)定，提示招標人在招標文件發(fā)出之后，如招標人需進行必要的澄清或者修改的，應當在招標文件要求提交投標文件截止時間至少15日前進行澄清或修改，且應以書面形式通知所有招標文件的收受人。
3.3.3.2 投標文件提交時限
律師應根據《招標投標法》第24條的規(guī)定，提示招標人規(guī)定合理的投標文件截止時限，依法必須招標的項目，自招標文件開始發(fā)出之日起至投標人提交投標文件截止之日止的投標時間是否少于20日。
第四章 投標文件的審查
第一節(jié) 投標人主體資格合法性審查
4.1.1 資格審的一般規(guī)定
4.1.1.1 資格審查形式
為確保中標人的履約資質符合工程建設需要，招投人可要求潛在投標人或者投標人提供滿足其資格要求的文件，對潛在投標人或者投標人進行資格審查，當前資格審查主要分為資格預審和資格后審。
資格預審，是指在投標前對潛在投標人進行的資格審查。由招標人在發(fā)布招標公告之前或同時發(fā)布資格預審公告及資格預審文件；潛在投標人在規(guī)定期限內提交資格預審申請文件，由招標人或招標人專門組建的資格審查委員會進行評審，以確定合格投標人。
資格后審，是指在開標后對投標人進行的資格審查。由評標委員會在開標后按照招標文件規(guī)定的標準和方法對投標人的資格進行審查。
律師在招標人進行資格審查時應提示招標人，一般情形下在進行資格預審后，不再進行資格后審。如招標人要求同時進行資格預審及資格后審，應在招標文件中明確規(guī)定。
4.1.1.2 資格預審的特殊程序
政府投資項目，由于工程款支付穩(wěn)定、利潤率合理等優(yōu)勢，往往潛在投標人眾多。在此情形下，招標人通常采用資格預審的方式確定潛在合格投標人。律師應根據《招標投標法實施條例》的規(guī)定，提示招標人資格預審階段的下列特殊程序性要求。
（1）國有資金占控股或者主導地位的依法必須進行招標的項目，必須組建資格審查委員會審查資格預審申請文件。
（2）招標預審公告應在通過國務院發(fā)展改革部門依法指定的報刊、信息網絡等媒介發(fā)布。
（3）依法必須進行招標的項目提交資格預審文件的時間，自資格預審文件停止發(fā)售之日起不得少于5日。
（4）如通過資格預審的申請人少于3個的，應當重新招標。
（5）經資格預審后，招標人應向資格申請人發(fā)出資格預審結果通知書，并告知資格預審合格的投標申請人獲取招標文件的時間、地點和方法。
4.1.2 資格審查文件
律師應審查投標申請人提交的審查文件是否包含以下資料：
（1）公司管理或組織機構文件。
（2）經獨立會計師審計的年度會計報告及其他財務狀況資料。
（3）企業(yè)納稅憑證。
（4）企業(yè)資質文件。
（5）擬指派項目管理人員的資質證書。
（6）同類項目的成功經驗，并對該承建項目作簡要說明。
（7）如以聯(lián)合體為投標人，還應提交聯(lián)合體協(xié)議。
4.1.3 資格審查的一般審查要求
律師應根據《招標投標法實施條例》等法律規(guī)定，提示招標人對潛在的投標人或投標人提交的下列內容進行審查，以確定其是否為合格的投標人：
（1）是否具有獨立訂立合同的權利。
（2）投標人實際履行合同的能力，包括專業(yè)、技術資格和能力，資金、設備和其他物質設施狀況，管理能力，經驗、信譽和相應的從業(yè)人員。
（3）是否存在被責令停業(yè)，投標資格被取消，財產被接管、凍結、破產狀態(tài)等影響履約的情形。
（4）投標人之間或投標人與招標人之間是否存在控股、管理等利害關系。
（5）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他資格條件。
4.1.4 不同類型項目資格審查要求
4.1.4.1 項目咨詢類單位的資格審查
除上述資格審查的一般要點外，律師針對項目咨詢還應重點審查投標人是否具備相應的資質條件，包括勘察設計資質、造價資質、監(jiān)理資質等。特別是對于勘察設計的聯(lián)合招標，應審查投標人是否同時符合勘察資質及設計資質要求。
4.1.4.2 項目投資單位的資格審查
除上述資格審查的一般要點外，律師針對項目投資還應重點審查下列內容：
（1）最近三年作為項目投資人的經歷、目前承擔或將要履約的政府投資項目。
（2）融資能力及銀行對投標人出具的資信證明。
（3）為項目提供的管理人員的能力和未來項目公司的組織結構說明。
4.1.4.3 項目代建單位的資格審查
除上述資格審查的一般要點外，律師針對項目代建還應審查投標人是否存在騙取中標和嚴重違約及代建的工程發(fā)生重大質量、安全事故等不良信譽記錄。
4.1.4.4 項目施工單位的資格審查
除上述資格審查的一般要點外，律師針對項目施工還應審查投標人近三年內是否存在騙取中標和嚴重違約及承建的工程發(fā)生重大質量、安全事故等不良信譽記錄情況。
4.1.4.5 項目采購單位的資格審查
除上述資格審查的一般要點外，律師針對項目采購還應審查投標人是否已獲得擬采購材料的經營權；審查其所出售材料近三年是否存在發(fā)生嚴重質量問題或者嚴重侵犯他人知識產權等不良信譽記錄情況。
第二節(jié) 投標文件內容的合法性審查
4.2.1 投標文件的一般內容
根據《招標投標法》第27條的規(guī)定，投標文件應對招標文件提出的實質性要求和條件作出響應。故律師應根據招標文件要求對投標文件內容是否齊全進行審查。一般投標文件由商務文件、技術文件和報價文件三部分組成，內容包括：
（1）企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照等資質文件。
（2）投標函或投標報價。
（3）投標人承諾書。
（4）商務技術條款偏離表。
（5）其他商務技術文件和資料。
4.2.2 不同類型項目投標文件內容
4.2.2.1 項目咨詢類投標文件
除上述一般投標文件應具備的內容外，律師針對咨詢類投標文件還應審查以下內容是否齊全：
（1）工程預算書及工程量清單（勘察咨詢應具備）。
（2）進度計劃表。
（3）需招標人提供的配合條件。
4.2.2.2 項目投資投標文件
除上述一般投標文件應具備的內容外，律師針對投資投標文件還應審查以下內容是否齊全：
（1）投標人的資信。
（2）項目總投資。
（3）項目公司股權結構。
（4）資金來源。
（5）投資回收計劃。
（6）項目盈利水平。
（7）收費、特許期及運營計劃（如為BOT模式）。
（8）建設進度。
4.2.2.3 項目代建投標文件
除上述一般投標文件應具備的內容外，律師針對代建投標文件還應審查是否包括投標人資信文件及項目管理技術方案。
4.2.2.4 項目施工投標文件
除上述一般投標文件應具備的內容外，律師針對施工投標文件還應審查以下內容是否齊全：
（1）施工組織設計。
（2）擬派出項目負責人與主要技術人員的簡歷、業(yè)績。
（3）擬用于完成招標項目的機械設備。
4.2.2.5 項目采購投標文件
除上述一般投標文件應具備的內容外，律師針對采購投標文件還應審查投標人是否具備產品生產許可證或生產企業(yè)出具的授權委托書。
4.2.3 投標文件的修改
根據《招標投標法》的規(guī)定，律師應提示招標人，投標人在招標文件要求提交投標文件的截止時間前，可以補充、修改、替代或者撤回已提交的投標文件，并書面通知招標人（以到達時間為準）。補充、修改的內容為投標文件的組成部分。
在投標文件截止時間后，投標人不得補充、修改、替代或者撤回投標文件。投標人補充、修改、替代投標文件的，投標人不予接受；投標人撤回投標文件的，其投標保證金予以沒收。
4.2.4 聯(lián)合體投標
聯(lián)合投標是指兩個以上法人或其他組織組成一個聯(lián)合體，以一個投標人的身份共同投標。聯(lián)合體各方簽訂共同投標協(xié)議后，不得再以自己的名義單獨投標，也不得組成新的聯(lián)合體或參加其他聯(lián)合體在同一項目中投標。
律師在審查聯(lián)合體投標時應注意，聯(lián)合體各方均應具備國家有關規(guī)定或招標文件對投標人的資質要求。由同一專業(yè)的單位組成的聯(lián)合體，應按照資質等級較低的單位確定資質等級。
聯(lián)合體中標的，聯(lián)合體各方應當共同與招標人簽訂合同，就中標項目向招標人承擔連帶責任。
4.2.5 投標文件的審查要點
（1）應審查投標文件形式是否符合規(guī)定，包括投標文件是否在截止期限內送至指定地點，提交的投標文件是否密封；
（2）投標文件是否合法、完整，是否存在未加蓋投標人企業(yè)公章、未有法定代表人或代表人簽字等情形；
（3）投標人的投標代表是否已取得合法授權；
（4）投標人相應的資質條件是否符合招標要求；
（5）投標文件是否實質性響應招標文件的內容；
（6）投標人是否未按照招標文件要求提交投標保證金；
（7）聯(lián)合體投標還應審查其是否提交共同投標協(xié)議；
4.2.6 投標人違法投標
投標人的投標行為應符合國家有關規(guī)定及招標文件的相關規(guī)定，禁止投標人圍標、串標及虛假招投標。律師在對招投標過程提供法律服務過程中，應根據《招標投標法實施條例》等法律規(guī)定，審查投標人是否存在下列禁止性的投標情形。
4.2.6.1 《招標投標法實施條例》第39條規(guī)定，有下列情形之一的，屬于投標人相互串通投標：
（1）投標人之間協(xié)商投標報價等投標文件的實質性內容；
（2）投標人之間約定中標人；
（3）投標人之間約定部分投標人放棄投標或者中標；
（4）屬于同一集團、協(xié)會、商會等組織成員的投標人按照該組織要求協(xié)同投標；
（5）投標人之間為謀取中標或者排斥特定投標人而采取的其他聯(lián)合行動。
4.2.6.2 《招標投標法實施條例》第40條規(guī)定，有下列情形之一的，視為投標人相互串通投標：
（1）不同投標人的投標文件由同一單位或者個人編制；
（2）不同投標人委托同一單位或者個人辦理投標事宜；
（3）不同投標人的投標文件載明的項目管理成員為同一人；
（4）不同投標人的投標文件異常一致或者投標報價呈規(guī)律性差異；
（5）不同投標人的投標文件相互混裝；
（6）不同投標人的投標保證金從同一單位或者個人的賬戶轉出。
4.2.6.3 《招標投標法實施條例》第41條規(guī)定，有下列情形之一的，屬于招標人與投標人串通投標：
（1）招標人在開標前開啟投標文件并將有關信息泄露給其他投標人；
（2）招標人直接或者間接向投標人泄露標底、評標委員會成員等信息；
（3）招標人明示或者暗示投標人壓低或者抬高投標報價；
（4）招標人授意投標人撤換、修改投標文件；
（5）招標人明示或者暗示投標人為特定投標人中標提供方便；
（6）招標人與投標人為謀求特定投標人中標而采取的其他串通行為。
4.2.6.4 《招標投標法實施條例》第42條規(guī)定，投標人有下列情形之一的，屬于投標人以其他方式弄虛作假的行為：
（1）使用偽造、變造的許可證件；
（2）提供虛假的財務狀況或者業(yè)績；
（3）提供虛假的項目負責人或者主要技術人員簡歷、勞動關系證明；
（4）提供虛假的信用狀況；
（5）其他弄虛作假的行為。
第五章 開標、評標和中標的合法性審查
第一節(jié) 開標的合法性審查
5.1.1 不得開標的情形
律師應當注意審查，投標人少于3個的，不得開標；招標人應當重新招標。
5.1.2 開標時間
律師應當注意審查，開標應當在招標文件確定的提交投標文件截止時間的同一時間公開進行。
5.1.3 開標地點
律師應當注意審查，開標地點應當為招標文件中預先確定的地點。
5.1.4 開標過程
開標應當按照下列規(guī)定進行：由投標人或者其推選的代表檢查投標文件的密封情況，也可以由招標人委托的公證機構進行檢查并公證。經確認無誤后，由有關工作人員當眾拆封，宣讀投標人名稱、投標價格和投標文件的其他主要內容。
招標人在招標文件要求提交投標文件的截止時間前收到的所有投標文件，開標時都應當當眾拆封、宣讀。
開標過程應當記錄，并存檔備查。
第二節(jié) 評標的合法性審查
5.2.1 一般審查要點
5.2.1.1 評標委員會
（1）評標委員會的組成
評標由招標人依法組建的評標委員會負責。律師應注意依法必須進行招標的工程，其評標委員會由招標人的代表和有關技術、經濟等方面的專家組成，成員人數為5人以上單數，其中技術、經濟等方面專家不得少于成員總數的2/3。
（2）評標委員會的產生方式
除《招標投標法》第37條第3款規(guī)定的特殊招標項目外，依法必須進行招標的項目，其評標委員會的專家成員應當從評標專家?guī)靸认嚓P專業(yè)的專家名單中以隨機抽取方式確定。任何單位和個人不得以明示、暗示等任何方式指定或者變相指定參加評標委員會的專家成員。
依法必須進行招標的項目的招標人非因《招標投標法》和《招標投標法實施條例》規(guī)定的事由，不得更換依法確定的評標委員會成員。更換評標委員會的專家成員仍需從評標專家?guī)靸认嚓P專業(yè)的專家名單中以隨機抽取方式確定。
（3）評標委員會成員的回避規(guī)定
評標委員會成員與投標人有利害關系的，應當主動回避，不得進入相關項目的評標委員會；已經進入的應當更換。行政監(jiān)督部門的工作人員不得擔任本部門負責監(jiān)督項目的評標委員會成員。
（4）評標委員會成員名單保密的規(guī)定
評標委員會成員的名單在中標結果確定前應當保密。
（5）不按規(guī)定組建評標委員會或者確定更換評標委員會成員違反法律法規(guī)規(guī)定的法律后果
依法必須進行招標項目的招標人不按照規(guī)定組建評標委員會，或者確定、更換評標委員會成員違反《招標投標法》和《招標投標法實施條例》規(guī)定的，由有關行政監(jiān)督部門責令改正，可以處10萬元以下的罰款，對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分；違法確定或者更換的評標委員會成員作出的評審結論無效，依法重新進行評審。
同時，律師應提示招標人不按規(guī)定組建評標委員會或者確定更換評標委員會的，存在中標結果被認定為無效的法律風險。
5.2.1.2 招標控制價
律師應注意，國有資金投資的工程建設項目應實行工程量清單招標，招標人應編制招標控制價。招標控制價應在招標時公布，不應上調或下浮，招標人應將招標控制價及有關資料報送工程所在地工程造價管理機構備查。投標人的投標報價高于招標控制價的，其投標應予以拒絕。
5.2.1.3 詢標
律師應注意，評標委員會可以用書面形式要求投標人對投標文件中含義不明確的、明顯文字或計算錯誤的內容作必要的澄清或者說明。投標人應當采用書面形式進行澄清或者說明，其澄清或者說明不得超出投標文件的范圍或者改變投標文件的實質性內容。
律師為評標委員會起草詢標提綱時應注意：不得向投標人提出帶有暗示性或誘導性的問題，或向其明確投標文件中的遺漏和錯誤；律師同時應提示評標委員會不得接受投標人主動提出的澄清、說明。
5.2.1.4 應當否決投標的情形
有下列情形之一的，評標委員會應當否決其投標：
（1）投標文件未經投標單位蓋章和單位負責人簽字；
（2）投標聯(lián)合體沒有提交共同投標協(xié)議；
（3）投標人不符合國家或者招標文件規(guī)定的資格條件；
（4）同一投標人提交兩個以上不同的投標文件或者投標報價，但招標文件要求提交備選投標的除外；
（5）投標報價低于成本或者高于招標文件設定的最高投標限價；
（6）投標文件沒有對招標文件的實質性要求和條件作出響應；
（7）投標人有串通投標、弄虛作假、行賄等違法行為。
5.2.1.5 評標的方法
評標委員會成員應當依照《招標投標法》和《招標投標法實施條例》的規(guī)定，按照招標文件規(guī)定的評標標準和方法，客觀、公正地對投標文件提出評審意見。招標文件沒有規(guī)定的評標標準和方法，不得作為評標的依據。
評標委員會完成評標后，應當向招標人提交書面評標報告和中標候選人名單。中標候選人應當不超過3個，并標明排序。
評標報告應當由評標委員會全體成員簽字。對評標結果有不同意見的評標委員會成員，應當以書面形式說明其不同意見和理由，評標報告應當注明該不同意見。評標委員會成員拒絕在評標報告上簽字又不書面說明其不同意見和理由的，視為同意評標結果。
5.2.2 不同類型項目的特殊審查要點
5.2.2.1 項目咨詢類評標
建設工程項目咨詢類的投標人涵蓋勘察、設計、監(jiān)理、造價咨詢等單位；在建設工程相關項目的評標過程中，律師應提示評標委員會對投標人的資質、組織實施能力、商業(yè)信譽、抗衡市場風險能力等因素進行綜合評審。
5.2.2.2 項目投資評標
項目投資人評標的過程中，律師應提示評標委員會除應關注投標人的資質水平、對項目的管理能力、組織實施能力外，更應注重對投標人的融資能力、抗衡市場風險能力等因素的評審。
5.2.2.3 項目代建評標
項目代建人評標過程中，律師應提示評標委員會更多地注重對投標人項目管理能力包括對資金的管理能力和項目建設實施的管理能力的評審。
5.2.2.4 項目施工評標
在對工程施工單位的評標過程中，律師應提示中標委員會注重對投標人的資質等級、以往的工程業(yè)績、在前幾年的經營活動中是否存在重大違法記錄項目、經理資質水平、投標人商業(yè)信譽等內容進行評審。
5.2.2.5 項目采購評標
在對材料供應商的評標過程中，律師應提示評標委員會對投標人的商業(yè)信譽、專業(yè)技術能力、對原材料價格漲跌的抗風險能力及是否獲得了生產商或相關知識產權人授權、在前三年的經營活動中是否存在重大違法記錄等內容的評審。按照《政府采購法》第36條的規(guī)定，在招標采購中，出現下列情形之一的，應予廢標：
（1）符合專業(yè)條件的供應商或者對招標文件作實質響應的供應商不足三家的；
（2）出現影響采購公正的違法、違規(guī)行為的；
（3）投標人的報價均超過了采購預算，采購人不能支付的；
（4）因重大變故，采購任務取消的。
第三節(jié) 中標的合法性審查
5.3.1 中標候選人公示
依法必須進行招標的項目，招標人應當自收到評標報告之日起3日內公示中標候選人，公示期不得少于3日。
5.3.2 中標人的投標應符合的條件
《招標投標法》第41條規(guī)定，中標人的投標應當符合下列條件之一：
（1）能夠最大限度地滿足招標文件中規(guī)定的各項綜合評價標準；
（2）能夠滿足招標文件的實質性要求，并且經評審的投標價格最低；但是投標價格低于成本的除外。
同時，律師應審查在具體的招標文件中是否規(guī)定合理價中標或最接近標底中標等方式。如存在，應審查中標人是否符合該招標文件的要求。
5.3.3 中標人的確定
國有資金占控股或者主導地位的依法必須進行招標的項目，招標人應當確定排名第一的中標候選人為中標人。排名第一的中標候選人放棄中標、因不可抗力不能履行合同、不按照招標文件要求提交履約保證金，或者被查實存在影響中標結果的違法行為等情形，不符合中標條件的，招標人可以按照評標委員會提出的中標候選人名單排序依次確定其他中標候選人為中標人，也可以重新招標。
5.3.4 中標通知書的發(fā)出
中標人確定后，招標人應當向中標人發(fā)出中標通知書，并同時將中標結果通知所有未中標的投標人。
中標通知書對招標人和中標人具有法律效力。
5.3.5 中標合同的簽署
5.3.5.1 中標合同簽署的時間和要求
招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起30日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。合同的標的、價款、質量、履行期限等主要條款應當與招標文件和中標人的投標文件的內容一致。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協(xié)議。
5.3.5.2 未按法律法規(guī)規(guī)定簽訂中標合同的法律后果
《招標投標法實施條例》第74條規(guī)定，中標人無正當理由不與招標人訂立合同，在簽訂合同時向招標人提出附加條件，或者不按照招標文件要求提交履約保證金的，取消其中標資格，投標保證金不予退還。對依法必須進行招標的項目的中標人，由有關行政監(jiān)督部門責令改正，可以處中標項目金額10‰以下的罰款。
5.3.6 投標保證金的退還與沒收
招標人最遲應當在書面合同簽訂后5日內向中標人和未中標的投標人退還投標保證金及銀行同期存款利息。
同時，根據《工程建設項目施工招標投標辦法》第40條及第81條的規(guī)定，律師應提示招標人有權沒收投標保證金的情形包括：
（1）在提交投標文件截止時間后到招標文件規(guī)定的投標有效期終止之前，投標人撤回投標文件的。
（2）中標人放棄中標項目，無正當理由不與招標人簽訂合同，在簽訂合同時向招標人提出附加條件或者更改合同實質性內容的。
（3）中標人拒不提交所要求的履約保證金的。
5.3.7 履約保證金的提交
招標文件要求中標人提交履約保證金的，中標人應當按照招標文件的要求提交。履約保證金不得超過中標合同金額的10%。
5.3.8 導致中標無效的情形
律師應注意，違反《招標投標法》的規(guī)定，發(fā)生下列六種情形的中標無效：
（1）招標代理機構違反《招標投標法》第50條規(guī)定，泄露應當保密的與招標投標活動有關的情況和資料的，或者與招標人、投標人串通損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權益，影響中標結果的；
（2）根據《招標投標法》第52條的規(guī)定，依法必須進行招標的項目的招標人向他人透露已獲取招標文件的潛在投標人的名稱、數量或者可能影響公平競爭的有關招標投標的其他情況，或者泄露標底，影響中標結果的；
（3）根據《招標投標法》第53條的規(guī)定，投標人相互串通投標或者與招標人串通投標的，投標人以向招標人或者評標委員會成員行賄的手段謀取中標的；
（4）根據《招標投標法》第54條的規(guī)定，投標人以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假、騙取中標的；
（5）依法必須進行招標的項目，招標人違反《招標投標法》第55條規(guī)定，與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判，影響中標結果的；
（6）根據《招標投標法》第57條的規(guī)定，招標人在評標委員會依法推薦的中標候選人以外確定中標人的，依法必須進行招標的項目在所有投標被評標委員會否決后自行確定中標人的。
依法必須進行招標的項目違反法律規(guī)定，中標無效的，應當依照《招標投標法》規(guī)定的中標條件，從其余投標人中重新確定中標人或者依照《招標投標法》重新進行招標。
5.3.9 可責令改正的招投標行為
律師應注意，根據《招標投標法》的規(guī)定，發(fā)生下列情形的，有關行政監(jiān)督部門可以"責令改正"：
（1）違法不招標或規(guī)避招標。招標人違反法律規(guī)定，對必須招標的項目不招標的，將必須進行招標的項目化整為零或者以其他任何方式規(guī)避招標的，《招標投標法》第49條規(guī)定，可以"責令限期改正"。
（2）限制或排斥潛在投標人。招標人以不合理的條件限制或排斥潛在投標人的，對潛在投標人實行歧視待遇的，強制要求投標人組成聯(lián)合體共同投標的，或者限制投標人之間競爭的，《招標投標法》第51條規(guī)定，可以"責令改正"。
（3）不按招投標文件訂立合同。招標人與中標人不按照招標文件和中標人的投標文件訂立合同的，或者招標人、中標人訂立背離招投標文件實質性內容的合同的，《招標投標法》第59條規(guī)定，可以"責令改正"。
（4）違法干涉招投標活動。任何單位違反法律規(guī)定，限制或者排斥本地區(qū)、本系統(tǒng)以外的法人或者其他組織參加投標的，為招標人指定招標代理機構，強制招標人委托招標代理機構辦理招標事宜的，或者以其他方式干涉招標投標活動的，《招標投標法》第62條規(guī)定，可以"責令改正"。
5.3.10 應當重新招標的情形
律師要注意，發(fā)生下列情形的，應當重新招標：
（1）通過資格預審的申請人少于3個；
（2）投標人少于3個；
（3）依法必須進行招標的項目，招標人編制的資格預審文件、招標文件的內容違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，違反公開、公平、公正和誠實信用原則，影響資格預審結果或者潛在投標人投標的，招標人應當在修改資格預審文件或者招標文件后重新招標；
（4）依法必須進行招標的項目的所有投標被否決的；
（5）依法必須進行招標的項目的招標投標活動違反《招標投標法》和《招標投標法實施條例》的規(guī)定，對中標結果造成實質性影響，且不能采取補救措施予以糾正的，招標、投標、中標無效，應當依法重新招標或者評標。
第六章 出具法律意見書
律師事務所可以接受招標人的委托，指派承辦律師就招投標過程的合法性，根據已知的事實及證據，運用法律進行分析和判斷，向招標人出具法律意見書。
第一節(jié) 出具法律意見書應審查的事項
6.1.1 法律意見書應審查的一般事項
出具法律意見書一般應就下列事項的合法性進行審查，并發(fā)表審查意見：
6.1.1.1 項目確定的招標方式是否符合法律規(guī)定
包括項目是否為必須招標的項目、項目采用公開招投標或者邀請招投標是否合法等。
6.1.1.2 項目是否已具備招標條件
包括招標人是否已依法成立，項目審批手續(xù)是否已按規(guī)定完成，項目資金或資金來源是否已落實等。
6.1.1.3 招標代理機構是否具備相應資格
從事工程招標代理業(yè)務的機構，應當依法取得國務院建設主管部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府建設主管部門認定的工程招標代理機構資格，并在其資格許可的范圍內從事相應的工程招標代理業(yè)務。
6.1.1.4 資格審查是否合法進行
如果采用資格預審程序的，應審查資格預審公告是否依法公開發(fā)布，資格預審程序是否合法進行，通過資格預審申請人人數是否符合可繼續(xù)進行下一步招標投標的程序要求等；
若采用資格后審程序的，應審查資格后審程序是否依法進行，投標人是否符合資格后審要求，投標人人數是否符合可繼續(xù)進行下一步招標投標的程序要求等。
6.1.1.5 招標文件的合法性審查
包括招標文件內容是否完備，招標文件設定的招標、投標、評標程序，評標辦法和標準是否符合法律規(guī)定，招標公告是否依法公開發(fā)布，招標文件的修改是否符合法律規(guī)定等。
6.1.1.6 投標的合法性審查
包括投標文件是否按招標文件要求及相關法律規(guī)定編制，投標保證金是否按要求提交等。
6.1.1.7 開標的合法性審查
包括開標的時間、地點、程序是否符合法律規(guī)定等。
6.1.1.8 評標的合法性審查
包括評標委員會組建是否符合法定程序，評標是否依據招標文件確定的評標標準、方法進行，評標報告是否符合法定要件等。
6.1.1.9 中標的合法性審查
包括招標投標過程是否存在《招標投標法》規(guī)定的中標無效的情形、應當重新招標的情形，中標候選人公示是否依法進行等。
律師應根據招標人提供的資料和介紹的情況，就上述事項是否符合相關法律、法規(guī)和規(guī)章要求、是否存在法律風險、如何防范等出具中標法律意見書。
6.1.2 不同類型項目法律意見書應審查的事項
6.1.2.1 項目咨詢類招投標
建設工程項目咨詢類招投標涵蓋勘察、設計、監(jiān)理、造價等咨詢單位的招標；國家相關部委先后出臺《工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》《建筑工程設計招標投標管理辦法》《工程建設項目勘察設計招標投標辦法》等相關規(guī)定，律師應針對具體的招標項目，對照相應規(guī)定出具相應的法律意見書。
6.1.2.2 項目投資招投標
鑒于目前尚無專門規(guī)范以項目投資人模式進行市政公用事業(yè)建設的法律和行政法規(guī)，各地根據國務院《關于鼓勵和引導民間投資健康發(fā)展的若干意見》的規(guī)定，在實踐該模式時，紛紛出臺了規(guī)范性的地方性法規(guī)和規(guī)章；律師在出具相應法律意見書時，應特別注意各地有關的地方性法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定。
6.1.2.3 項目代建招投標
《國務院關于投資體制改革的決定》規(guī)定，對非經營性政府投資項目加快推行"代建制"，即通過招標等方式，選擇專業(yè)化的項目管理單位負責建設實施，嚴格控制項目投資、質量和工期，竣工驗收后移交給使用單位。在實踐中，各地紛紛出臺對政府投資項目實施代建制的暫行規(guī)定，律師在出具相應法律意見書時，應特別注意各地相關的地方性法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定。
6.1.2.4 項目施工招投標
律師對政府投資項目進行工程施工單位招投標活動出具法律意見書時，應根據國家相關部委先后出臺的《工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》《工程建設項目施工招標投標辦法》《房屋建筑和市政基礎設施工程施工招標投標管理辦法》等相關規(guī)定，結合具體的招標項目實際情況，進行分析評述。
6.1.2.5 項目采購招投標
律師對政府投資項目的材料供應商的招投標活動出具法律意見書時，應同時評析相關資料文件、行為是否符合《政府采購法》及《招標投標法》等相關規(guī)定。律師應提示采購人在采購活動結束后，整理完整的采購文件，存檔保存；采購文件包括采購活動記錄、采購預算、招標文件、投標文件、評標標準、評估報告、定標文件、合同文本、驗收證明、質疑答復、投訴處理決定及其他有關文件、資料；采購文件的保存期限為從采購結束之日起至少保存15年。
第二節(jié) 制作法律意見書的參考格式
法律意見書可參考以下格式進行制作：
6.2.1 封面
封面應列明標題和律師事務所名稱、標志及聯(lián)系方式。標題宜居中，寫明"關于【】項目的中標法律意見書"。
6.2.2 目錄和索引
根據各部分內容編制目錄和頁碼索引，方便查閱。
6.2.3 首部
首部應包括標題、案號、主送對象、引言、釋義等內容。
引言宜表述律師事務所、承辦律師、委托人及委托事項；以及出具法律意見書的法律、法規(guī)及規(guī)章、規(guī)范性文件依據。
釋義宜對法律意見書中出現的相應專用詞語界定明確含義。
6.2.4 律師聲明
律師聲明包括：
（1）列舉委托人提交的事實材料或陳述的內容；
（2）經承辦律師審查、調查的法律文件和資料；
（3）表述對委托人提交的事實材料或陳述的內容的真實性進行審查的提示及必要的免責陳述；
（4）表述法律意見書的目的、使用范圍和法律效力。
6.2.5 正文
正文為法律意見書的主要部分，包括主體的概況；特定事務的基本事實；法律分析和判斷；解決方案或建議；需要明確的有關事宜；結論意見等。
6.2.6 尾部
法律意見書尾部需加蓋律師事務所印章，由經辦律師簽字；并簽署出具日期。
第三節(jié) 出具法律意見書應注意的事項
6.3.1 出具法律意見書的一般注意事項
6.3.1.1 出具法律意見書應辦理委托手續(xù)
律師事務所接受客戶委托，指派律師承辦出具法律意見書業(yè)務，應當按執(zhí)業(yè)規(guī)范的規(guī)定辦理委托手續(xù)。
6.3.1.2 出具法律意見書應尊重事實、依照法律
律師事務所向委托人出具法律意見書，應當尊重事實、依照法律、審慎及時。應根據已知的事實及證據，正確運用法律進行分析和判斷，向委托人提供書面的法律意見。
6.3.1.3 出具法律意見書應恪守秘密
律師事務所向委托人出具法律意見書，應當嚴格保守在執(zhí)業(yè)活動中知悉的國家秘密、當事人的商業(yè)秘密及個人隱私。
6.3.1.4 出具法律意見書應對委托人提交的事實材料進行必要的審查
律師事務所對委托人提交的事實材料應進行必要的審查，對相關事實可以進行必要的盡職調查。
律師事務所對委托人提交的事實材料僅作形式審查的，在法律意見書中應當明確提示。對于委托人提供的書面資料，應要求委托人作出出具資料真實、以合法途徑獲得等承諾。
委托人僅作口頭陳述而沒有提供任何事實材料的，在法律意見書中應當明確提示。在法律意見書中如果列舉委托人陳述的內容的，應當由當事人在經辦律師面前制作筆錄留存或以其他方式進行書面確認。
6.3.1.5 出具法律意見書應對相關事實依據和法律依據進行羅列
對作為發(fā)表法律意見的事實依據或法律依據的法律文件、資料以及經調查的證據，應當在法律意見書中羅列，不得遺漏。
6.3.1.6 制作法律意見書應同時制作工作底稿
律師在制作法律意見書的同時，應制作工作底稿。
工作底稿是指律師在制作法律意見書過程中形成的工作記錄及在工作中獲取的所有文件、會議紀要、談話記錄、法律法規(guī)匯總等資料。
6.3.1.7 出具法律意見書應當明確、完整地提示相關法律事務的法律風險
出具法律意見書應當明確、完整地提示相關法律事務的法律風險。提示法律風險應當包括以下內容：
（1） 法律、法規(guī)、規(guī)章及規(guī)范性文件的規(guī)定在具體適用上可能出現的法律風險；
（2） 相關法律文件、資料因不完整、不全面、不及時、不正確等方面可能出現的風險；
（3） 可能出現的訴訟風險；
（4） 因承辦律師對法律規(guī)定理解不全面而出現的風險；有關專家、學者專著所作的解釋可能出現的風險；
（5） 因相關稅務、審計、會計、技術等方面不屬于律師法律意見的范圍可能出現的風險；
（6） 其他方面的風險。
6.3.1.8 出具法律意見書語詞應簡潔明晰
出具法律意見書所用的語詞應簡潔明晰，一般不得使用"基本符合條件"或"除【】以外，基本符合條件"一類的措辭。對不符合有關法律、法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件規(guī)定的事項，或已勤勉盡責仍不能對其法律性質或其合法性作出準確判斷的事項，律師應發(fā)表保留意見，并說明相應的理由。
6.3.1.9 出具法律意見書后相關資料應歸檔管理
律師事務所出具法律意見書后，相關資料應當依照檔案管理的相關規(guī)定歸檔。
第七章 爭議的解決
第一節(jié) 異議投訴
投標人和其他利害關系人認為招標投標活動不符合法律、法規(guī)規(guī)定的，有權依法向有關行政監(jiān)督部門投訴。屬于《招標投標法實施條例》第22條、第44條、第54條規(guī)定事項投訴的，應當先向招標人提出異議。
招標投標活動是指招標、投標、開標、評標、中標以及簽訂合同等各階段。
其他利害關系人指投標人以外的，與招標項目或招標活動有直接和間接利益關系的法人、其他組織和個人，如招標人。
7.1.1 向招標人提出的異議事項及處理時限
（1） 潛在投標人或者其他利害關系人在提交資格預審申請文件截止時間兩日前對資格預審文件提出的異議；招標人應當自收到異議之日起3日內作出答復；作出答復前，應當暫停招標投標活動。
（2） 潛在投標人或者其他利害關系人在投標截止時間10日前對招標文件提出的異議；招標人應當自收到異議之日起3日內作出答復；作出答復前，應當暫停招標投標活動。
（3） 投標人在開標現場對開標提出的異議；招標人應當當場作出答復，并制作記錄。
（4） 投標人或者其他利害關系人在中標候選人公示期間，對依法必須進行招標的項目的評標結果提出的異議；招標人應當自收到異議之日起3日內作出答復；作出答復前，應當暫停招標投標活動。
7.1.2 處理投訴的行政監(jiān)督部門
7.1.2.1 行政投訴的前置條件
涉及7.1.1中所列的異議事項，投訴人應先向招標人提出異議。招標人未予處理或投訴人對招標人的處理結果仍持異議的，投訴人可向相關行政監(jiān)督部門提交投訴。
7.1.2.2 處理投訴的行政監(jiān)督部門
根據《建設工程項目招標投標活動投訴處理辦法》第4條的規(guī)定，各級發(fā)展改革、建設、水利、交通、鐵道、民航、信息產業(yè)（通信、電子）等招標投標活動行政監(jiān)督部門，依照《國務院辦公廳印發(fā)國務院有關部門實施招標投標活動行政監(jiān)督的職責分工的意見的通知》（國辦發(fā)〔2000〕34號）和地方各級人民政府規(guī)定的職責分工，受理投訴并依法作出處理決定。各級發(fā)展改革、工業(yè)和信息化、住房城鄉(xiāng)建設、交通運輸、水利、民航、商務等招標投標活動行政監(jiān)督部門，受理投訴并依法作出處理決定。對國家重大建設項目（含工業(yè)項目）招標投標活動的投訴，由國家發(fā)展改革委受理并依法作出處理決定。對國家重大建設項目招標投標活動的投訴，有關行業(yè)行政監(jiān)督部門已經受理的，應當通報國家發(fā)展改革委，國家發(fā)展改革委不再受理。
《國務院辦公廳印發(fā)國務院有關部門實施招標投標活動行政監(jiān)督的職責分工的意見的通知》（國辦發(fā)〔2000〕34號）第3條中明確，對于招投標過程（包括招標、投標、開標、評標、中標）中泄露保密資料、泄露標底、串通招標、串通投標、歧視排斥投標等違法活動的監(jiān)督執(zhí)法，按現行的職責分工，分別由有關行政主管部門負責并受理投標人和其他利害關系人的投訴。按照這一原則，工業(yè)（含內貿）、水利、交通、鐵道、民航、信息產業(yè)等行業(yè)和產業(yè)項目的招投標活動的監(jiān)督執(zhí)法，分別由經貿、水利、交通、鐵道、民航、信息產業(yè)等行政主管部門負責；各類房屋建筑及其附屬設施的建造和與其配套的線路、管道、設備的安裝項目和市政工程項目的招投標活動的監(jiān)督執(zhí)法，由建設行政主管部門負責；進口機電設備采購項目的招投標活動的監(jiān)督執(zhí)法，由外經貿行政主管部門負責。
根據《政府采購供應商投訴處理辦法》第3條的規(guī)定，縣級以上各級人民政府財政部門負責依法受理和處理供應商投訴。財政部負責中央預算項目政府采購活動中的供應商投訴事宜。縣級以上地方各級人民政府財政部門負責本級預算項目政府采購活動中的供應商投訴事宜。
7.1.3 投訴的時效
投標人或者其他利害關系人認為招標投標活動不符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的，可以自知道或者應當知道之日起10日內向有關行政監(jiān)督部門投訴（應當先向招標人提出異議的，異議答復期間不計算在該期限內）。超過投訴時效，行政監(jiān)督部門有權不予受理。
7.1.4 投訴書的形式審查
投訴應當提交投訴書，律師應審查投訴書是否具備下列內容：
（1）投訴人的名稱、地址及有效聯(lián)系方式；
（2）被投訴人的名稱、地址及有效聯(lián)系方式；
（3）明確的請求及主張；
（4）投訴事項的基本事實；
（5）必要的證明材料和有效線索。
投訴人是法人的，投訴書必須由其法定代表人或者授權代表簽字并加蓋公章；其他組織或者個人投訴的，投訴書必須由其主要負責人或者投訴人本人簽字，并附有效身份證明復印件。
投訴書有關材料是外文的，投訴人應當同時提供其中文譯本。
7.1.5 對投訴受理的審查
《招標投標法實施案例》第61條第2款規(guī)定，行政監(jiān)督部門應當自收到投訴之日起3個工作日內決定是否受理投訴。
根據《工程建設項目招標投標活動投訴處理辦法》第11條的規(guī)定，行政監(jiān)督部門對投訴審查后，視情況作出以下處理決定：
（1）不符合投訴處理條件的，決定不予以受理，并將不予受理的理由書面告知投訴人；
（2）對符合投訴處理條件，但不屬于本部門受理的投訴，書面告知投訴人向其他行政監(jiān)督部門提出投訴；
（3）對于符合投訴處理條件并決定受理的，收到投訴書之日即為正式受理。
7.1.6 投訴不予受理情形
《工程建設項目招標投標活動投訴處理辦法》第12條規(guī)定，下列情形之一的投訴，行政監(jiān)督部門不予受理：
（1）投訴人不是所投訴招標投標活動的參與者，或者與投訴項目無任何利害關系；
（2）投訴事項不具體，且未提供有效線索，難以查證的；
（3）投訴書未署具投訴人真實姓名、簽字和有效聯(lián)系方式的；以法人名義投訴的，投訴書未經法定代表人簽字并加蓋公章的；
（4）超過投訴時效；
（5）已經作出處理決定，并且投訴人沒有提出新的證據；
（6）投訴事項已進入行政復議或者行政訴訟程序的。
7.1.7 投訴處理決定
受理投訴的行政監(jiān)督部門自受理投訴之日起30個工作日內作出書面處理決定；需要檢驗、檢測、鑒定、專家評審的，所需時間不計算在內。
《工程建設項目招標投標活動投訴處理辦法》第20條規(guī)定，
行政監(jiān)督部門應當根據調查和取證情況，對投訴事項進行審查，按照下列規(guī)定作出處理決定：
（1）投訴缺乏事實根據或者法律依據，駁回投訴；
（2）投訴情況屬實，招標投標活動確實存在違法行為的，依據《招標投標法》及其他有關法規(guī)、規(guī)章作出處罰。
7.1.8 律師在該階段給招標人提供的法律服務工作
（1）在招標人處理相關投訴時，律師應提供以下法律服務：審查投訴書內容是否符合形式要求、投訴事項是否屬于招標人處理事項、投訴是否超過時效、投訴是否存在不予受理的情形等。
（2）在相關行政監(jiān)督部門向招標人調查招投標相關情況時，律師應告知招標人應配合相關行政監(jiān)督部門就投訴相關事項的調查，協(xié)助招標人整理招投標過程資料，接受行政監(jiān)督部門關于暫停招投標活動的指令等。
第二節(jié) 行政復議、行政訴訟、民事訴訟
投訴人和與投訴處理決定有利害關系的人對相關行政監(jiān)督部門的具體處理決定不服或者行政監(jiān)督部門逾期未作處理的，可依法申請行政復議。對行政復議決定不服的，可以依法向人民法院提起行政訴訟，或者不經行政復議直接向人民法院提起行政訴訟。
同時，對于違反《招標投標法》《招標投標法實施條例》等應承擔民事責任的情形，利害關系人也可直接向人民法院提起民事訴訟。
該部分內容在《律師為政府投資項目爭議解決階段提供法律服務操作指引》中已對該章節(jié)內容進行詳細講解，本指引在此不再贅述。
第八章 附則
本操作指引是根據國家頒布的現行法律、行政法規(guī)、規(guī)章、地方性法規(guī)及其他相關文件的規(guī)定，結合當前律師為政府投資項目提供法律服務的實務操作制定，若國家法律、法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章及規(guī)范性文件發(fā)生變化，應以新的法律、法規(guī)及規(guī)范性文件為依據進行調整。
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