中華全國律師協(xié)會律師承辦公司治理業(yè)務操作指引
· 發(fā)布部門 : 中華全國律師協(xié)會
· 發(fā)文字號 : -
· 發(fā)布日期 : 2013-06-01
· 實施日期 : -
· 時效性 : 現(xiàn)行有效
· 效力級別 :
· 法規(guī)類別 : 律師,律師業(yè)務
中華全國律師協(xié)會律師承辦公司治理業(yè)務操作指引
（中華全國律師協(xié)會 2013年6月匯編）
目錄
總則
第一章公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)
第一節(jié)股東和股東會
第二節(jié)董事和董事會
第三節(jié)監(jiān)事和監(jiān)事會
第二章公司治理機制
第一節(jié)激勵機制
第二節(jié)約束機制
第三章利益關系人關系維護
第四章附則
總則
第1條 本指引宗旨
為指導律師承辦公司治理業(yè)務，規(guī)范律師執(zhí)業(yè)行為，保障律師依法履行職責，提高律師的法律服務質(zhì)量和水平，防范職業(yè)風險，充分發(fā)揮律師在公司治理中的作用，依據(jù)《中華人民共和國公司法》及其他相關法律、法規(guī)，制定本指引。
第2條 公司治理涵義
2.1公司治理涵義
公司治理有狹義和廣義兩種涵義。狹義的公司治理是股東會、董事會和經(jīng)理、監(jiān)事會之間的權(quán)力分配及制衡關系；廣義的公司治理則包括可能對公司與其所有者關系產(chǎn)生影響的各種制度的總和，如公司外部的監(jiān)管市場、經(jīng)理市場、資本市場、產(chǎn)品市場、機構(gòu)投資者，以及公司內(nèi)部的股東會、董事會、監(jiān)事會等。
2.1 2.2公司治理體系包括公司治理結(jié)構(gòu)和公司治理機制。
2.3公司治理體系的法律載體是公司內(nèi)部制度體系，僅對公司自身及公司的內(nèi)部利益關系人具有約束力，但其功能卻是協(xié)調(diào)公司內(nèi)外部各利益關系方的權(quán)利義務關系。
2.4本指引是從公司自身角度出發(fā)進行的編撰，內(nèi)容涵蓋狹義的公司治理和與公司內(nèi)部治理有關系的利益關系人關系的維護。
第3條 公司治理業(yè)務的定義及宗旨
3.1公司治理業(yè)務的定義
律師承辦公司治理業(yè)務是指律師接受客戶委托，為目標公司治理體系的建立和完善提供法律服務的執(zhí)業(yè)行為。
3.2公司治理業(yè)務的宗旨
律師承辦公司治理結(jié)構(gòu)業(yè)務的目標是協(xié)助客戶建立和完善目標公司內(nèi)部制度體系（主要是公司內(nèi)部規(guī)范性文件體系）以體現(xiàn)公允對待所有利益關系方，平衡保障所有利益關系方的利益，合理分配各利益關系方權(quán)利和責任，同時盡可能達到如下結(jié)果：
（1） 消除系統(tǒng)性缺陷和不確定性；
（2） 防范和控制或然性風險；
（3） 提高資源配置和使用效率；
（4） 避免目標公司內(nèi)部任何一方利益關系人擅權(quán)或各方利益關系人陷入僵局。
第4條 公司利益關系人
公司利益關系人包括公司內(nèi)部利益關系人和外部利益關系人。
4.1公司的內(nèi)部利益關系人包括：公司股東及各股東的實際控制人，公司董事、監(jiān)事及高級管理人員，公司員工個人及整體（以職工代表會議和工會為代表）。
4.2公司的外部利益關系人包括：公司的交易伙伴（即公司的債權(quán)人和債務人）、公司控股股東或?qū)嶋H控制人的主債權(quán)人（尤其是公司控股股權(quán)的質(zhì)押權(quán)人）、使用公司產(chǎn)品或接受公司服務的消費者、社會公眾、公司所在社區(qū)、對公司具有行政許可或行政處罰權(quán)力的政府管理部門。
第5條 公司治理的主體和治理對象
5.1股東（尤其是公司實際控制人）作為所有者，是公司治理主體的核心，此外公司董事和高級管理人員、公司主要債權(quán)人（例如銀行）等公司內(nèi)外部利益關系人也是參與公司治理的重要當事人。
5.2承辦公司治理業(yè)務的律師（以下簡稱“承辦律師”）應明確公司治理的對象有兩個：一是經(jīng)營者，對其治理來自董事會，目標在于判斷公司經(jīng)營管理的執(zhí)行行為是否恰當；二是董事會，對其治理來自股東及其他利益關系人，目標在于判斷公司經(jīng)營管理的決策行為是否恰當。
第6條 公司治理業(yè)務范圍
6.1律師承辦公司治理業(yè)務包括但不限于下列范圍：律師事務所接受公司或發(fā)起人、股東、公司獨立董事及公司債權(quán)人等公司內(nèi)外部利益關系人的委托，指派律師為公司設計、擬制、論證、審核及協(xié)助確定合理有效的公司治理結(jié)構(gòu)和相應治理機制。該業(yè)務涉及公司章程等憲章性文件的擬制與修訂、公司運營及管控制度的建立與完善、公司戰(zhàn)略制定、法律風險的防范與控制、投資人關系管理、員工激勵約束、企業(yè)集團管理、公司內(nèi)外部信息報告和披露、社會責任承擔等相關具體業(yè)務。
6.2承辦律師應當主要通過對程序性規(guī)范的制定來完善公司治理并使其具有可執(zhí)行性。
第7條 公司治理原則
為了確保公司治理目標的實現(xiàn)，律師在設計公司治理結(jié)構(gòu)和治理機制時，應至少堅持如下原則：
7.1以維護股東的利益和權(quán)利為基石。
7.2確保中小股東在內(nèi)的全體股東受到平等的對待。如果股東權(quán)利受到損害，他們應有機會得到補償。
7.3應尊重法律所賦予的利益關系人的合法權(quán)利，并且鼓勵公司和利益關系人為創(chuàng)造財富和工作機會以及為保持公司財務健全、保障社會公共安全和生態(tài)環(huán)境文明而積極進行合作。
7.4公司應保證及時、準確地向相關利益關系人披露與公司有關的重大事項，包括財務狀況、經(jīng)營狀況、所有者狀況和公司治理狀況的信息。
7.5高度關注董事會的行為能力和獨立性，使其能有效履行構(gòu)建公司戰(zhàn)略并督導經(jīng)營管理層予以執(zhí)行的責任。
第8條 影響公司治理的因素
8.1律師承辦公司治理業(yè)務，應確保公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)符合“職能獨立、職責明確、職權(quán)制衡”的原則，通過權(quán)力的分配和制衡，使公司權(quán)力機構(gòu)、決策機構(gòu)、執(zhí)行機構(gòu)和監(jiān)督機構(gòu)各司其職、各負其責，又相互制衡，保證公司順利運行。
8.2雖然股東會、董事會、經(jīng)理、監(jiān)事會存在法定性質(zhì)的關系，但具體到個別公司，承辦律師還要在堅持法定原則的基礎上，根據(jù)公司自身特點，配備公司機構(gòu)權(quán)限，設計公司治理具體模式。即不同公司的治理模式是不同的，在共性基礎上存在個性的區(qū)別。一般來說，承辦公司治理的律師為公司選擇內(nèi)部治理模式應至少考慮下列因素：
8.2.1股權(quán)結(jié)構(gòu)，即公司內(nèi)部股權(quán)的分散程度。公司股權(quán)的分散與集中程度，決定了公司治理所要解決的根本問題應當不同，進而公司的治理模式也要有相應的重點。如果公司股權(quán)高度分散，則決定了公司治理所要解決的根本問題是如何使經(jīng)營管理層富有效率地按照公司股東的利益最大化行事；如果公司股權(quán)相對集中或高度集中，則決定了公司治理所要解決的根本問題是如何防止控股股東或大股東侵占中小股東的利益。多元化的股權(quán)結(jié)構(gòu)是理想的公司治理環(huán)境。
8.2.2股東的特質(zhì)，包括股東的特殊身份（例如國有控股股東或外資股東）、股東的投資原因（例如屬產(chǎn)業(yè)投資、戰(zhàn)略投資或財務投資）、股東的流動性（例如是否具有社會公眾股東）、股東職能的多重性（例如控股股東身兼核心技術發(fā)明人或營銷專家角色）、股東與公司之間的依賴性（例如公司的主要采購或銷售渠道依賴股東，或公司業(yè)績主要依賴與股東的關聯(lián)交易）、股東的控制意愿和控制能力等因素。承辦律師應當在設計公司內(nèi)部治理模式時高度關注各股東的特質(zhì)，使其成為使公司獲益的資源，而非使公司受損或可能受損的風險。
8.2.3公司主營業(yè)務，承辦律師應當關注公司治理模式體現(xiàn)公司主營業(yè)務的特點，尤其與社會公共安全和社會生態(tài)文明密切相關行業(yè)的企業(yè)更應高度關注，例如，從事高污染、高耗能業(yè)務的公司治理應當突出公司經(jīng)營行為須符合社會最低生態(tài)文明的要求，重大經(jīng)營事項均須事先獲取行政許可，重大事項應當及時、準確、完整進行信息披露等特點。
8.2.4公司發(fā)展階段和規(guī)模，律師應關注公司在創(chuàng)業(yè)階段、高速發(fā)展階段和成熟階段對治理結(jié)構(gòu)的不同需求，處理好簡與繁、彈性與剛性、個性與普遍性的關系。
第一章 公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)
第9條 公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)定義
公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)（以下簡稱“治理結(jié)構(gòu)”）是一種聯(lián)系并規(guī)范股東會、董事會、監(jiān)事會及高級管理人員權(quán)利和義務分配，以及與此有關的聘選、監(jiān)督等問題的制度框架。簡單地說，就是如何在公司內(nèi)部劃分權(quán)力。良好的公司治理結(jié)構(gòu)，可解決公司各方利益分配問題，對公司高效運轉(zhuǎn)、提高競爭力起到?jīng)Q定性的作用。
第10條 承辦律師在設計公司治理結(jié)構(gòu)時，至少應注意如下問題：
10.1承辦律師的工作重點應是在法定的治理架構(gòu)基礎上合理劃分股東會、董事會、監(jiān)事會、經(jīng)理的職權(quán)。
10.2《公司法》38條、第47條、第54條是強制性法律規(guī)范，其賦予股東會、董事會、監(jiān)事會的職權(quán)是法定職權(quán)，三大機關的法定職權(quán)不能僭越，尤其應注意董事會不能行使股東會的法定職權(quán)，股東會也不能剝奪董事會的法定職權(quán)。
10.3承辦律師應高度關注三大機關的議事規(guī)則和經(jīng)理的工作準則，以確保權(quán)利能夠落到實處，體現(xiàn)公司治理原則的要求。
第一節(jié) 股東和股東會
第11條 股東
11.1股東
股東是持有公司價值形態(tài)的資產(chǎn)份額，并以其具體的出資比例或者所持股份，對公司承擔責任并享有權(quán)利的人。
11.2影響股東資格認定的因素
股東資格是投資人取得和行使股東權(quán)利，承擔股東義務的基礎。股份有限公司股東資格的認定以持有公司股票作為認定標準。有限責任公司股東資格的認定相對來說較為復雜，影響股東資格認定的因素有：繳納出資憑證、簽署公司章程、工商登記、出資證明書、股東名冊。律師應核實公司上述文件形式上是否統(tǒng)一，如存在不統(tǒng)一的情況，應通過探求公司真實意思來認定股東資格，以便及時彌補瑕疵，將紛爭消滅在萌芽之中。
11.3股東權(quán)利
11.3.1股東權(quán)利分類
股東權(quán)利有多種劃分方式，但對承辦公司治理業(yè)務的律師具有實際意義的是股東固有權(quán)和非固有權(quán)的劃分。
（1） 股東固有權(quán)利，又稱股東法定權(quán)利，是指由公司法賦予的，不得以公司章程或公司決議剝奪或限制的權(quán)利。此類股東權(quán)利自治空間比較小，公司只能對其擴大或具體化，如確認公司決議無效權(quán)、請求撤銷公司決議權(quán)、股東知情權(quán)、股東質(zhì)詢權(quán)、股權(quán)回購權(quán)、股東代表訴訟、股東直接訴訟、公司財產(chǎn)分配請求權(quán)等。
（2） 股東非固有權(quán)利，又稱股東非法定權(quán)利，是指可由公司章程或公司決議剝奪或限制的股東權(quán)利。該類股東權(quán)利雖然不是股東固有權(quán)利，但承辦律師應注意，該權(quán)利的限制和剝奪，必須要得到權(quán)利被限制股東的同意，如限制或剝奪表決權(quán)、股利分配請求權(quán)、股權(quán)轉(zhuǎn)讓權(quán)等。
11.3.2有限責任公司股東股權(quán)轉(zhuǎn)讓權(quán)
11.3.2.1股權(quán)轉(zhuǎn)讓是股東收回投資收益的主要方式，且股權(quán)轉(zhuǎn)讓可能會帶來管理層的變動、公司治理結(jié)構(gòu)的調(diào)整、甚至公司主營業(yè)務的改變，所以承辦律師應為公司起草股權(quán)轉(zhuǎn)讓制度，股權(quán)轉(zhuǎn)讓條件和轉(zhuǎn)讓程序應作為該制度的重點內(nèi)容。
11.3.2.2承辦律師應明確《公司法》第72條并不是強制性法律規(guī)范。有限責任公司是人合性公司，所以公司可以對股權(quán)轉(zhuǎn)讓進行限制，但其資合性又決定了這種限制不能導致股權(quán)無法流動，應給予股東退出公司的機會。
11.3.3股東約定權(quán)利
除法律明確規(guī)定的權(quán)利之外，公司還可以根據(jù)自身的發(fā)展和治理的需要賦予股東或者某個、某類股東特殊的權(quán)利，為了體現(xiàn)權(quán)利與義務對等原則，擁有特殊權(quán)利的股東應承擔更多（特殊）義務。承辦律師應為公司起草與該特殊股東簽訂的書面協(xié)議，使特殊股東的權(quán)利義務以書面的形式確定下來。
11.3.4股東權(quán)利擴張的幅度
為了更好地維護公司和股東的利益，承辦律師可以根據(jù)目標公司治理的特征和重點，建議公司對股東權(quán)利進行擴張和限制。承辦律師應當注意：股東權(quán)利的擴張系以公司權(quán)利受到限制為代價，如果過分強調(diào)股東權(quán)利的保護，則必然牽制公司運作，降低運營效率，公司僵局出現(xiàn)概率會顯著增大，影響公司的穩(wěn)定。所以承辦律師在設計公司治理結(jié)構(gòu)時，應注意股東權(quán)利擴張的幅度。
11.4股東義務
股東法定義務是有限的，股東除了繳納出資，履行清算義務之外，無其他的法定義務。
11.4.1股東出資義務
繳納出資是股東最重要的義務，股東繳納出資義務既包括公司設立時的繳納出資義務，也包括公司增資時的續(xù)繳出資義務。
11.4.2瑕疵出資、抽逃出資股東責任
（1） 瑕疵出資、抽逃出資的股東應向公司補足出資。同時為了確保公司經(jīng)營不受影響，保護其他股東的利益，承辦律師可以建議公司在公司章程中增加股東間出資擔保責任，要求其他股東對任何形式的瑕疵出資向公司承擔連帶責任和損害賠償擔保責任。
（2） 因?qū)嵺`中大量瑕疵出資、抽逃出資都是由董事、高管與股東合力“完成”的，所以承辦律師可以建議公司加重董事、高管忠實、勤勉義務的責任。
11.4.3瑕疵出資、抽逃出資股東權(quán)利限制
因繳納出資和股東資格并不是一一對應關系，所以如果瑕疵出資、抽逃出資股東按認繳的出資額行使股東權(quán)利，會對其他股東造成不公。承辦律師可以建議公司在章程中規(guī)定：
（1） 瑕疵出資、抽逃出資的股東按照履行出資部分所代表的股權(quán)比例行使股東權(quán)利。
（2） 對于怠于履行出資義務的股東，可以催告其于一定期限繳納出資，逾期仍不繳納的即喪失股東權(quán)利，履行填補義務的股東符合一定時間或者一定條件，就取得填補出資所代表的股權(quán)。
11.4.4股東清算義務
清算是股東的法定義務，如股東未在法定期限內(nèi)成立清算組開始清算，導致公司資產(chǎn)貶值、流失、毀損或者滅失，或者因怠于履行義務，導致公司主要財產(chǎn)、賬簿、重要文件等滅失，無法進行清算，股東對公司債務承擔連帶責任，所以承辦律師應敦促股東在停業(yè)后的法定期限內(nèi)進行清算。
11.4.5股東約定義務
股東約定義務是在法定義務之外與公司約定的義務，股東約定義務常常與關聯(lián)交易和競業(yè)禁止相關聯(lián)。承辦律師應當建議公司在章程和其他規(guī)范性文件中對關聯(lián)交易和競業(yè)禁止作出規(guī)定。只要關聯(lián)交易履行公司章程及其他規(guī)范性文件規(guī)定的以關聯(lián)方回避表決為前提的審議和批準程序，交易的對價條件沒有明顯不利于公司，則關聯(lián)交易并不一定妨害公司的存續(xù)和發(fā)展。但股東（及其關聯(lián)方）、董事、監(jiān)事和高級管理人員與公司的同業(yè)競爭則應當為公司章程和其他規(guī)范性文件所禁止。
第12條 機構(gòu)投資者
12.1機構(gòu)投資者的定義
機構(gòu)投資者是由眾多投資者的委托資金組成的一種社會化的集合投資者，是職業(yè)的、大型的、獨立的專業(yè)投資機構(gòu)。機構(gòu)投資者也是股東，但與中小股東相比，機構(gòu)投資者在表達自己意愿、參與管理公司的能力、資金實力、理性判斷等方面都有天然的優(yōu)勢，能夠有效地實現(xiàn)對公司經(jīng)營者的監(jiān)督。
12.2機構(gòu)投資者能對公司治理產(chǎn)生積極有效的影響，承辦律師應推動公司積極引入機構(gòu)投資者，改善公司治理環(huán)境。
12.3機構(gòu)投資者對公司治理的影響
機構(gòu)投資者介入公司后，會改變股權(quán)高度集中或高度分散的狀況，形成相對控股股東與大股東并存的股權(quán)結(jié)構(gòu)，這種股權(quán)結(jié)構(gòu)是對股權(quán)高度集中情況下的“代理人淪為控股股東代理人”和股權(quán)高度分散情況下的“內(nèi)部人控制”缺陷的有效矯正。所以機構(gòu)投資者的介入通常會使公司監(jiān)控機制更為有效，它是推動公司治理自我完善的有效動力。
12.4機構(gòu)投資者在公司治理中扮演的主要是監(jiān)督者的角色，并且對待公司治理的態(tài)度是從消極的間接治理向直接治理轉(zhuǎn)變，即當公司經(jīng)營管理遭遇困難、障礙或損失時，機構(gòu)投資者首先選擇的是退出，只有當股權(quán)無法立即出售變現(xiàn)或變現(xiàn)將蒙受重大損失時，它們才積極地參與公司治理，監(jiān)督經(jīng)營者的行為來提高公司業(yè)績，從而提高其投資的回報率。
12.5機構(gòu)投資者通常介入公司治理的可能方式：
12.5.1就公司的具體困境與公司的董事會進行私下協(xié)商，與其一道尋找走出困境的良方。
12.5.2在股東會和董事會上提交提案，這些提案的內(nèi)容包括增加董事會的獨立性、限制經(jīng)營管理層的過高薪酬、實施無記名投票表決方式，甚至更換公司經(jīng)營管理層。
12.5.3聯(lián)合其他機構(gòu)投資者或配合其他公司與管理層展開代理權(quán)爭奪戰(zhàn)，組建新的董事會，以更換原經(jīng)營管理層。
第13條 股東會
13.1股東會的設置
股東會是由全體股東組成的公司最高權(quán)力機構(gòu)，是股東行使權(quán)利和履行職責的組織形式。公司內(nèi)部機構(gòu)設置和擔當職務的個人權(quán)利義務均來自股東會賦予的信托責任。
13.2股東會職權(quán)
13.2.1股東會法定職權(quán)
股東會職權(quán)是指依法必須由股東會決定的事項。《公司法》第38條第1款規(guī)定了股東會法定10項職權(quán)，此外，為公司股東或者實際控制人提供擔保，超過一定額度的向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔保的審議權(quán)歸股東會。
13.2.2可以約定的股東會職權(quán)
股東會作為公司的最高權(quán)力機構(gòu)，對公司的所有重要事項享有決定權(quán)。除上述法定職權(quán)之外，公司還可以根據(jù)自身需要，在公司章程中增加股東會的其他職權(quán)。常見的股東會其他職權(quán)有：公司聘用、解聘律師事務所、會計師事務所的決定權(quán)，審議股東的提案，審議批準金額超過公司最近總資產(chǎn)一定比例的合同，檢查和監(jiān)督業(yè)務執(zhí)行的措施，必要時可以派遣特別審計員等。承辦律師應意識到，公司章程增加股東會其他職權(quán)的目的是劃清股東會和董事會職權(quán)的界限，對董事會的權(quán)利進行限制。
13.2.3股東會可以授權(quán)董事會暫行股東會某些法定職權(quán)
承辦律師應將《公司法》第38條理解為強制性法律規(guī)范，公司不得將《公司法》第38條規(guī)定的股東會的權(quán)利交由董事會行使。為了經(jīng)營需要確需擴大董事會的權(quán)利時，承辦律師可以幫助企業(yè)起草授權(quán)委托書，以股東會的名義授權(quán)給董事會暫行某些應由股東會行使的法定職權(quán)，該項授權(quán)通常應當以具體執(zhí)行股東會某項現(xiàn)有決議為限。承辦律師應注意授權(quán)委托書的授權(quán)范圍和期限。以授權(quán)委托書形式擴大董事會權(quán)利的便利還在于股東會可以根據(jù)需要隨時撤銷授權(quán)，防止出現(xiàn)股東會對公司失控的情況。
第14條 股東會議事規(guī)則
14.1股東會議事規(guī)則的重要性
為促進公司規(guī)范運作，提高股東會議事效率，保障股東合法權(quán)益，保證股東會程序及決議內(nèi)容的合法有效性，公司還應該制定股東會議事規(guī)則，股東會議事規(guī)則通常由董事會擬定草案，經(jīng)股東會以普通決議通過后生效。承辦律師應在制定股東會議事規(guī)則中發(fā)揮主導作用，內(nèi)容的全面詳細和程序的可操作性是承辦律師在完成該項任務時考慮的重點。
14.2股東會議事規(guī)則和公司章程的關系
股東會議事規(guī)則包括公司章程相關部分的內(nèi)容，但議事規(guī)則的內(nèi)容應當比公司章程更詳盡。因為寫入公司章程的內(nèi)容需要股東會特別決議才能修改，所以律師應把握股東會議事規(guī)則和公司章程內(nèi)容的重合度，只將關系股東重要權(quán)利的議事規(guī)則記入公司章程，這樣既可以防止股東權(quán)利被剝奪，也可以減少股東會議事規(guī)則修訂的難度。
14.3股東會議事規(guī)則的主要內(nèi)容及注意事項
建議承辦律師在起草股東會議事規(guī)則時，除應包括《公司法》強制性規(guī)定和公司章程相關部分的內(nèi)容外，還應注重如下內(nèi)容：
14.3.1股東會會議種類
《公司法》只規(guī)定了有權(quán)提議召開臨時股東會的主體，并沒有明確在什么情況下召開臨時股東會，承辦律師可以在議事規(guī)則中設置董事會在某些情況下必須召開臨時股東會的義務。
14.3.2股東會的召集和主持
根據(jù)《公司法》，有權(quán)召集股東會的有董事會、監(jiān)事會、代表1/10表決權(quán)的股東。對于三類召集人的先后順序，建議承辦律師尊重董事會作為股東會第一召集人的權(quán)利，規(guī)定只有在第一召集人怠于行使職權(quán)時，其他責任人才能行使召集權(quán)。
14.3.3股東會提案
審議提案是股東會會議內(nèi)容，建議承辦律師在股東會議事規(guī)則中確定股東會提案主體，明確董事會、監(jiān)事會、有限責任公司股東都有權(quán)向股東會提交提案。
14.3.4股東會通知
（1） 為維護股東權(quán)利，確保股東能夠充分行使表決權(quán)，建議承辦律師在議事規(guī)則中明確股東會通知應附有股東會提案的內(nèi)容，以及與此有關的影響股東行使表決權(quán)的其他信息。
（2） 律師應督促公司建立股東名冊，并附有股東通訊地址。公司應根據(jù)股東名冊及通訊地址送達股東會通知。
14.3.5股東會表決
表決權(quán)是股東最核心的權(quán)利。
（1） 股份有限責任公司是資合性質(zhì)的公司，必須按“一股一票”行使表決權(quán)。
（2） 有限責任公司是資合兼人合性質(zhì)的公司，“按出資比例”表決是資合性的體現(xiàn)，按“一人一票”表決是人合性的體現(xiàn)，承辦律師可以根據(jù)公司的人合性程度建議公司采用“按出資比例”或“一人一票”行使表決權(quán)。即使采用“按出資比例”行使表決權(quán)的方式，也可以就全體股東一致同意的特定事項采用“一人一票”的方式表決。
14.3.6股東會決議
股東會決議是股東會行使權(quán)利的方式。
（1） 《公司法》沒有規(guī)定普通決議通過的標準，承辦律師需要在議事規(guī)則中區(qū)分股東會特別決議和普通決議通過的事項，可以增加需要股東會特別決議通過的事項。一般宜將對公司和股東有重大影響的事項列入需要特別通過的事項。
（2） 《公司法》第35條規(guī)定了兩項股東的“一票否決權(quán)”，即：不按出資比例分取紅利和增資時不按出資比例優(yōu)先認繳出資需要全體股東同意。律師可以根據(jù)公司的人合性程度，在公司章程中擴大股東的一票否決權(quán)適用的事項。
14.3.7股東會決議的執(zhí)行
股東會決策機制使其限于決策，而不能執(zhí)行。股東會決議應由董事會和監(jiān)事會具體實施承辦。為了使股東會決議能夠落實，承辦律師應在議事規(guī)中則載入董事會、監(jiān)事會向股東會報告決議執(zhí)行情況的內(nèi)容。
第二節(jié) 董事和董事會
第15條 董事
15.1董事資格
15.1.1董事是指經(jīng)公司股東會選舉產(chǎn)生并擔任董事職務的自然人。董事必須是具有完全行為能力的自然人，但無須持有公司的股權(quán)。
15.1.2承辦律師應建議公司規(guī)定董事職務任職資格。實踐中，一般從董事的年齡、董事的能力和專業(yè)知識來考慮董事的人選。提倡董事會成員中有一定比例的會計師和律師。
15.2董事分工
董事分工凸顯公司具體的治理模式，承辦律師可以考慮下列幾種董事分工模式：
15.2.1參照《上市公司治理準則》，各董事分別參加戰(zhàn)略管理和投資決策委員會，預算和財務管理委員會，薪酬、績效考核和激勵委員會。
15.2.2按照董事的職能劃分，各董事分別負責生產(chǎn)、采購、銷售、財務等工作。有的公司也從地區(qū)的角度進行劃分，每一個董事負責某一地區(qū)的業(yè)務。
15.2.3按照生產(chǎn)領域分工，即每一董事對一類產(chǎn)品的生產(chǎn)及經(jīng)營的成功負責，律師應注意，這樣劃分的公司，還需要保留某些特定職能部門的獨立，如研發(fā)部、人事部和資金計劃部等。
15.2.4對于有多家分公司和子公司的集團公司來講，為了簡化管理和避免過多的部門分類引起協(xié)調(diào)上的困境及各分公司或子公司推諉而造成不必要的損失，可以采取控股公司管理的方法，將戰(zhàn)略性管理和經(jīng)營性管理區(qū)分開來，即控股公司的董事會負責集團整體的戰(zhàn)略性計劃，而具體經(jīng)營性業(yè)務由獨立的子公司獨立負責，子公司的董事長同時又是控股公司的董事，在控股公司董事局中代表和維護本公司的利益。
15.3董事的提名
董事提名左右著董事的產(chǎn)生，必須合理安排，兼顧各方利益，否則將會成為公司僵局產(chǎn)生的根源。承辦律師可以建議公司采納：在股東間按出資比例分配席位、董事會提名、全體股東協(xié)商、有表決權(quán)的股東均可提名等方式進行董事提名。
15.4董事的選舉
除職工董事由職工代表大會選舉產(chǎn)生外，選舉董事是股東會的法定權(quán)利，不得予以限制和排除。若公司章程無特別規(guī)定，應按照持股比例行使選舉權(quán)。為了預防控股股東濫用權(quán)利，承辦律師可以建議股份有限公司采用累積投票權(quán)的方式選舉董事。
15.5董事的權(quán)利
為履行職責，公司應保障董事享有：
15.5.1表決權(quán)，這是董事的基本權(quán)利，也是董事履行職責的基本方式。
15.5.2知情權(quán)，包括查閱公司賬簿和記錄、審查公司財務報告和檢查公司財務的權(quán)利。
15.5.3建議和質(zhì)詢權(quán)，即董事有權(quán)向公司經(jīng)營管理層提出建議和質(zhì)詢，對此公司管理層必須給予答復。
15.5.4提案權(quán)，董事可以向董事會提出提案。
15.5.5董事還有權(quán)獲得薪酬，董事的薪酬應經(jīng)股東會審議通過。
15.6董事的任期
法律規(guī)定董事的任期不得超過3年，任期太短不利于公司的穩(wěn)定，律師可以建議公司選擇3年任期。
15.7董事的罷免
為了防止董事違反公司制度，玩忽職守等行為給公司帶來重大損失，承辦律師應建議公司建立董事罷免程序約束董事的行為。董事的罷免權(quán)歸屬股東會。律師建議公司可以考慮的罷免程序是：股東、董事會或監(jiān)事會提出罷免議案，向預被罷免的董事發(fā)出通知，該董事在股東會上進行申辯，股東會以普通決議方式通過。
第16條 董事長
16.1董事長的產(chǎn)生
股份有限公司董事長以全體董事過半數(shù)選舉的法定方式產(chǎn)生。有限責任公司沒有規(guī)定董事長產(chǎn)生的方式，在經(jīng)咨詢確認工商登記部門及有行政許可權(quán)的其他部門不予限制的情況下，承辦律師可以建議公司按下列方式產(chǎn)生董事長：
16.1.1全體董事選舉產(chǎn)生；
16.1.2直接由股東會選舉產(chǎn)生董事長和副董事長；
16.1.3按照各股東出資比例，直接在公司章程中規(guī)定某一股東提名的董事出任董事長。
16.2律師還應建議公司設定董事長罷免程序，以約束董事長的行為。
16.3董事長的職權(quán)
16.3.1與其他董事相比，董事長具有主持董事會和股東會的法定職權(quán)。股份有限公司的董事長還具有檢查董事會決議實施情況的法定職權(quán)。除此以外，董事長與各董事?lián)碛衅降鹊臋?quán)利，董事長無權(quán)代替董事會行使職權(quán)，董事長和董事之間沒有上下級關系。
16.3.2公司可以根據(jù)自身情況，授予董事長比法定職權(quán)更大的職權(quán)，律師建議公司可以選擇授予董事長的職權(quán)有：召集董事會會議；領導董事會的日常工作；督促和檢查董事會決議的執(zhí)行；行使法定代表人的職權(quán)；在緊急情況下，對公司事務行使特別處置權(quán)等。
第17條 獨立董事
17.1獨立董事的定義
獨立董事是指不在公司擔任除董事外的其他職務，并與所受聘的公司及其主要股東不存在可能妨礙其進行獨立客觀判斷關系的董事。
17.2獨立董事的作用
獨立董事作為局外人，獨立于與公司股東和高管參與公司決策，所以獨立董事制度成為防范“內(nèi)部人控制”和降低“代理成本”的重要機制。承辦律師可以建議有一定規(guī)模的有限責任公司和股份有限公司設立獨立董事。
17.3獨立董事的提名和任命
為確保獨立董事的獨立性，承辦律師應當通過提名和選舉表決的方法與程序的設計，將控股股東和管理層對獨立董事的影響降到最低。
17.4獨立董事的任職資格
從獨立性角度考慮，應排除利害關系人擔任獨立董事的情形。從能力上考慮，獨立董事應具備經(jīng)濟、法律和財務方面的知識，并能對一個事項作出獨立的判斷并提出自己的觀點。
17.5獨立董事的任期
為了防止獨立董事長期任職影響其獨立性，律師應建議公司規(guī)定獨立董事連任不超過兩屆。
17.6獨立董事的薪酬
獨立董事薪酬的標準要適度，如果過低，則不足以彌補其履行職責所耗費的時間和精力，如果過高，則會產(chǎn)生“收買”之嫌，削弱其應有的獨立性。實踐中，獨立董事薪酬由津貼和車馬費組成。為了激勵獨立董事的積極性，承辦律師可以建議公司將獨立董事的利益與公司的效益掛鉤，采用現(xiàn)金與離任后公司股票搭配的方式不失為一個好的選擇，其既可以保證獨立董事在職期間的獨立性，又可使獨立董事在職時考慮公司的長遠利益。
17.7獨立董事和監(jiān)事會的關系
獨立董事和監(jiān)事會都是共存于一個公司治理架構(gòu)下的監(jiān)督模式，但二者應有各自的側(cè)重點。獨立董事是董事會內(nèi)部的控制和監(jiān)督，更多地側(cè)重于防范大股東侵害中小股東的利益，在董事會上進行有效發(fā)言與表決，向董事會負責；監(jiān)事會更多地對公司進行全面監(jiān)督，向股東會負責。
第18條 董事會
18.1董事會的設置
董事會由股東會選舉的董事組成，是代表公司行使經(jīng)營決策權(quán)的公司常設性機構(gòu)，其起到了承上（股東會）啟下（經(jīng)營管理層）的作用，處于公司治理的核心地位。
18.2董事會的獨立性
董事會的獨立性是董事會進行客觀經(jīng)營決策和客觀評價與監(jiān)督的基礎，是關系到董事會有效運行的首要問題，也是衡量董事會運作質(zhì)量高低的重要指標。承辦律師應高度關注董事會的獨立性。董事會的獨立性可以從董事會會議頻率、董事會審議和表決事項、董事會向股東會／股東大會的提案事項、管理層向董事會報告信息的范圍和頻度、董事會對管理層的考核與獎懲程序以及獨立董事的多少、獨立董事在審計委員會、提名委員會和報酬委員會中的比例等方面衡量。
18.3董事會的職權(quán)
董事會職權(quán)是指必須由董事會決定的事項�！豆痉ā返�47條規(guī)定了董事會的10項法定職權(quán)。除法定職權(quán)外，公司可以授予董事會其他職權(quán)，但承辦律師應注意：
18.3.1不允許以任何形式剝奪董事會的法定職權(quán)；
18.3.2股東會可以通過股東會決議授權(quán)董事會行使股東會部分職權(quán)；
18.3.3《公司法》第50條對經(jīng)理職權(quán)的規(guī)定是任意性條款，所以公司可以通過制定和修改公司章程授予董事會行使部分經(jīng)理職權(quán)；
18.3.4公司應規(guī)定權(quán)利行使不明時，董事會對公司事務享有排他性的管理權(quán)。
第19條 董事會議事規(guī)則
19.1為規(guī)范董事會議事方式與程序，提高董事會議事效率，保證董事會決策的科學性，切實行使董事會的職權(quán)，承辦律師應為公司起草董事會議事規(guī)則。內(nèi)容的全面詳細和程序的可操作性是律師在完成該項業(yè)務時考慮的重點。應由董事會擬定董事會議事規(guī)則草案，經(jīng)股東會以普通決議方式審議通過。
19.2董事會議事規(guī)則和公司章程的關系
董事會議事規(guī)則包括公司章程相關部分的內(nèi)容，但議事規(guī)則的內(nèi)容比公司章程更詳盡。因為寫入公司章程的內(nèi)容需要股東會特別決議才能修改，所以承辦律師應把握董事會議事規(guī)則和公司章程內(nèi)容的重合度，只將關系股東重要權(quán)利的議事規(guī)則記入公司章程，這樣既可以防止股東權(quán)利被剝奪，也可以減少董事會議事規(guī)則修訂的難度。
19.3董事會議事規(guī)則的主要內(nèi)容及注意事項
建議承辦律師為公司起草董事會議事規(guī)則，除應包括《公司法》強制性規(guī)定和公司章程相關部分的內(nèi)容外，還應注重如下內(nèi)容：
19.3.1董事會人數(shù)
根據(jù)《公司法》的規(guī)定，董事會人數(shù)為3至13人。董事人數(shù)太少，容易獨裁；董事人數(shù)太多，辦事效率低。承辦律師可以根據(jù)公司的規(guī)模、股權(quán)結(jié)構(gòu)、董事會議事的效率、董事會運作的實際需要來建議公司董事會的人數(shù)。
19.3.2董事會會議種類
董事會分為定期會議和臨時會議�！豆痉ā芬�(guī)定，股份有限公司董事會每年至少召開兩次，但沒有規(guī)定有限責任公司董事會召開次數(shù)。董事會是公司經(jīng)營決策機關，召開次數(shù)少，則使董事會形式化。為了更好地發(fā)揮董事會在公司治理中的作用，公司應制定召開董事會臨時會議的情形，承辦律師可以在議事規(guī)則中規(guī)定：代表一定表決權(quán)比例的股東提議時、一定比例董事提議時、監(jiān)事會提議時、經(jīng)理提議時或者董事長認為有必要時應該召開董事會臨時會議。
19.3.3董事會表決
董事會是以集體合議方式行使職權(quán)，各董事應享有平等的法律地位，彼此的權(quán)利空間相同，遵循一人一票的表決方式，不允許公司進行變更。
19.3.4董事會決議
承辦律師應在議事規(guī)則中劃分董事會決議種類，將董事會決議分為普通決議和特別決議，普通決議經(jīng)半數(shù)董事同意通過，特別決議需2/3董事同意通過。議事規(guī)則可規(guī)定向股東會提交的修改公司章程、利潤分配、彌補虧損、重大投資項目、收購兼并等重大問題方案作為特別決議事項。
19.3.5董事會工作報告
董事會應在年度股東會上報告工作，提交董事會工作報告是董事會的法定義務。為了避免董事會年度工作報告流于形式，確保股東的知情權(quán)，律師可以建議在議事規(guī)則中確定董事會工作報告的必備內(nèi)容。
第20條 公司經(jīng)理
20.1經(jīng)理職位的設置
股份有限責任公司經(jīng)理是必設機關，對于有限責任公司，我國《公司法》采用任意設立經(jīng)理職務的態(tài)度。有限責任公司可以根據(jù)公司規(guī)模、股權(quán)結(jié)構(gòu)和股東參與公司治理的程度在章程中規(guī)定是否設置經(jīng)理崗位。
20.2董事長兼總經(jīng)理
我國《公司法》對公司治理結(jié)構(gòu)的設置是由經(jīng)理層實施具體經(jīng)營管理，董事會通過聘任和考核總經(jīng)理對其進行監(jiān)督和控制。如果董事長兼任總經(jīng)理，則很難界定董事會與經(jīng)理的職能，破壞了立法者所設計的權(quán)力監(jiān)督體系，可能促成內(nèi)部人控制，所以通常律師不應建議有一定規(guī)模的公司采用董事長兼總經(jīng)理制度。
20.3公司經(jīng)理的選聘
公司經(jīng)理聘任和解聘及報酬由董事會決定，這是董事會的法定權(quán)利，股東及股東會不得干預。當董事會選定的經(jīng)理不符合公司規(guī)定的任職資格或沒有完成經(jīng)營任務時，股東可以提出異議。
20.4公司經(jīng)理的職權(quán)
律師應建議公司在經(jīng)理職權(quán)不侵犯董事會法定職權(quán)的基礎上，根據(jù)自身需要選擇經(jīng)理的職權(quán)，但須注意經(jīng)理與董事會在財權(quán)、人事權(quán)限上的劃分，防止經(jīng)理為了追求執(zhí)業(yè)生涯業(yè)績而損害公司的長期持續(xù)發(fā)展能力。
20.5承辦律師應為公司起草經(jīng)理工作準則，該準則應包括經(jīng)理任免程序、經(jīng)理的任職資格、經(jīng)理的權(quán)限、經(jīng)理的工作程序、經(jīng)理權(quán)利與義務、經(jīng)理辦公會議、經(jīng)理定期向董事會報告工作制度等內(nèi)容。
第三節(jié) 監(jiān)事和監(jiān)事會
第21條 監(jiān)事
21.1監(jiān)事資格
21.1.1監(jiān)事是指經(jīng)公司股東會選舉產(chǎn)生并擔任監(jiān)事職務的自然人。監(jiān)事必須是具有完全行為能力的自然人，但無須持有公司的股權(quán)。
21.1.2律師應建議公司規(guī)定監(jiān)事職務任職資格。實踐中，一般從監(jiān)事的年齡、監(jiān)事的能力和專業(yè)知識考慮監(jiān)事的人選。提倡監(jiān)事有一定的財務和法律方面的知識。
21.2監(jiān)事的提名
為確保中小股東的利益，保障監(jiān)事會的中立性，可考慮適當限制大股東監(jiān)事提名權(quán)利。承辦律師可以建議公司采納的方式包括但不限于：第一大股東提名的監(jiān)事不能超過監(jiān)事總數(shù)的一定比例；同一股東不得同時提名董事、監(jiān)事；排除董事會提名監(jiān)事的權(quán)利。
21.3監(jiān)事的選舉
除職工監(jiān)事由職工代表大會選舉產(chǎn)生外，選舉監(jiān)事是股東會的法定權(quán)利，不得予以限制和排除。公司章程無特別規(guī)定，股東應按照持股比例行使選舉權(quán)。
21.4監(jiān)事的解任
為保證監(jiān)事獨立行使職權(quán)，承辦律師可以建議公司規(guī)定監(jiān)事解任制度：監(jiān)事解任必須經(jīng)股東會決定，且被解任監(jiān)事應有權(quán)以口頭方式或書面形式陳述意見。監(jiān)事任期未滿即將其非法解任的，公司應承擔賠償責任。
21.5監(jiān)事的權(quán)利
為了更好地履行職責，監(jiān)事應享有知情權(quán)、對董事會決議的質(zhì)詢和建議權(quán)、列席董事會會議權(quán)。董事會有義務確保監(jiān)事的上述權(quán)利得到落實。為了避免監(jiān)事之間的掣肘，承辦律師可以建議公司采取監(jiān)事單獨行使職權(quán)制度，監(jiān)事會對個別監(jiān)事的行為不進行限制。
21.6監(jiān)事的責任
為確保監(jiān)事能夠有效履行職責，承辦律師可以建議公司加重監(jiān)事的責任。如要求監(jiān)事對公司對外披露的信息具有核實義務，對其真實性、完整性負責。
第22條 監(jiān)事會主席
法律規(guī)定監(jiān)事會主席必須由監(jiān)事過半數(shù)選舉產(chǎn)生，國有企業(yè)、國有重點金融機構(gòu)監(jiān)事會主席由國務院任命。與其他監(jiān)事相比，監(jiān)事會主席還享有召集和主持監(jiān)事會會議的法定權(quán)利。為了有效發(fā)揮監(jiān)事會的監(jiān)督作用，承辦律師可以建議適當擴大監(jiān)事會主席的權(quán)利，例如監(jiān)事會主席享有督促、檢查監(jiān)事會會議決議執(zhí)行，監(jiān)事會主席在監(jiān)事會閉會期間行使監(jiān)事會部分職權(quán)。
第23條 監(jiān)事會
監(jiān)事會職權(quán)是指必須由監(jiān)事會決定的事項�！豆痉ā返�54條規(guī)定了監(jiān)事會的6項法定職權(quán)，監(jiān)事會的法定職權(quán)不允許剝奪和限制。針對監(jiān)事會形同虛設的現(xiàn)實，應賦予監(jiān)事會一些具體的、行之有效的職權(quán)，可供承辦律師選擇的監(jiān)事會的約定職權(quán)包括但不限于：
23.1定期、不定期監(jiān)督審查財務預算的編制、執(zhí)行、分析和考核以及決算報告的編制。
23.2隨時調(diào)閱公司的有關會計報表、合同、收據(jù)、信函、借款憑證以及其他顯示公司財務狀況變化的一切表冊和資料，監(jiān)事會有權(quán)為此目的而委托某個監(jiān)事會成員，或者為了某些特定的任務而委托法律、財務、審計專業(yè)機構(gòu)和人員以及其他相關專家。
23.3隨時向董事、經(jīng)理及財務人員要求有關業(yè)務報告、財務報告或調(diào)查公司的業(yè)務狀況、檢查公司的財產(chǎn)狀況，請求董事會成員就專門事項作出說明。董事、高級管理人員應當如實向監(jiān)事會提供有關情況和資料，董事會或董事不得以屬于公司秘密等理由拒絕，不得妨礙監(jiān)事會或監(jiān)事行使職權(quán)。
23.4監(jiān)事會對董事會提交的財務報表和工作報告書進行審查。董事會每個年度制作的工作報告和財務會計報告應提交監(jiān)事會并由其分別確認和審查，監(jiān)事會應當在年度股東會上提交審查報告，并發(fā)表獨立意見，該意見至少應包括對董事會報告是否提出異議，以及是否承認。
23.5監(jiān)事會有請求董事、經(jīng)理停止違法行為的權(quán)力，即當董事、經(jīng)理進行或者可能進行超出公司目的范圍的行為或者其他違反法令、公司章程的行為，并且該行為有可能顯著損害公司利益的時候，監(jiān)事會可以請求該董事、經(jīng)理終止該行為。
23.6監(jiān)事會必須就董事會向股東大會提交的議案、文件等材料的真實性、合法合規(guī)性進行審查。如果認為存在違反法律或者公司章程，或者其他顯著不當?shù)氖马椀�，監(jiān)事會必須向股東會進行報告。
23.7對于國有控股公司或多數(shù)董事由高級管理人員兼任的公司，承辦律師可以建議公司章程規(guī)定監(jiān)事會的“同意保留權(quán)”，即公司章程可以規(guī)定某些特定類型的業(yè)務必須首先得到監(jiān)事會的同意，然后才能展開。如果監(jiān)事會拒絕同意，董事會應當召集股東會提請審議，只有股東會以較高比例（例如3/4以上）的多數(shù)否決監(jiān)事會的反對意見后，董事會才可以開展相應的業(yè)務。如果董事會未經(jīng)股東會審議且決議即開展了相關的業(yè)務，那么該業(yè)務對外關系應該為有效，但同意該業(yè)務的董事必須承擔損失賠償責任。
第24條 監(jiān)事會議事規(guī)則
監(jiān)事會的職能決定法律對監(jiān)事會議事規(guī)則規(guī)定得要比董事會議事規(guī)則更詳細，所以公司除在監(jiān)事會召開頻率、召開臨時監(jiān)事會的情形方面外，自治空間相對狹小。
第二章 公司治理機制
第25條 公司治理機制是公司治理的組成部分
完善的公司治理機構(gòu)只是公司治理走向成功的第一步，指導這些治理機構(gòu)運行的機制才是公司治理的靈魂所在，良好的機制催生卓越的公司治理，漏洞百出的機制會使公司治理機構(gòu)形同虛設。承辦律師應為公司設置公司治理機制。
第一節(jié) 激 勵 機 制
第26條 激勵機制的必要性
承辦律師應當關注到：在公司中，經(jīng)理層站在生產(chǎn)、科研、經(jīng)營管理和市場的第一線，是為股東們創(chuàng)造價值和財富重擔的實際承擔者。但經(jīng)理人的利益最大化與股東利益最大化是矛盾的，公司治理的代理成本與道德風險僅僅依靠監(jiān)督與制衡不可能完全得到解決，因而需要設計一套有效的激勵機制來促使經(jīng)理人的長期利益與股東長遠利益趨于一致，使代理人努力工作，完成公司和股東財富最大化的目標。
第27條 激勵機制方案
律師應根據(jù)正式、公正、透明的程序和標準，為公司制定管理層激勵方案，通�？晒┢髽I(yè)選擇的激勵機制有年薪制、股票期權(quán)制和利潤分成制，律師也可以選擇三種類型的組合機制。
27.1年薪制
實行年薪制的企業(yè)，管理層的收入基本上由基薪和風險收入兩部分構(gòu)成�；街饕鶕�(jù)企業(yè)生產(chǎn)規(guī)模和效益水平，并參考同行業(yè)同規(guī)模企業(yè)、本地區(qū)和本企業(yè)職工平均收入水平確定，主要是保障管理層的生活需要。風險收入則主要是根據(jù)本年度經(jīng)濟效益狀況確定，主要是激勵管理層提高企業(yè)經(jīng)濟效益。律師可以建議公司同時考慮建立風險基金制度，即管理層向公司交納一定保證金，如管理層未完成年度生產(chǎn)經(jīng)營目標，則保證金不予退還。
27.2股票期權(quán)制
27.2.1股票期權(quán)制的前提。股票期權(quán)制的施行需要有一個股權(quán)結(jié)構(gòu)分散和多元化的公司治理環(huán)境。只有股東的股權(quán)分散，其掌握的權(quán)力才能分散和多元化，且在權(quán)力分散和多元化的條件下，董事會才更有可能選擇與任何股東都無特殊聯(lián)系的職業(yè)經(jīng)理人員進入經(jīng)理層。而在股權(quán)過于集中的公司，控股股東可以非常便利地利用自身股權(quán)集中的優(yōu)勢打破公司法人治理結(jié)構(gòu)的權(quán)力平衡框架。控股股東可以直接派出代表任總經(jīng)理或董事長抑或副董事長等方法直接控制經(jīng)理層，使經(jīng)理層蛻變成大股東的代言人機構(gòu)。在這種情況下，盲目對經(jīng)理層進行股票期權(quán)的激勵不僅沒有益處，相反還有害處。股票期權(quán)激勵應是完善法人治理的重要組成部分，但股票期權(quán)不能脫離一定的環(huán)境去實施。
27.2.2律師應根據(jù)公司的狀況設計激勵方案。企業(yè)的激勵對象、激勵資金來源、激勵股票的獲得、有效公正的業(yè)績目標和評估體系是激勵方案中的重點內(nèi)容。
27.3EVA計劃
27.3.1公司根據(jù)經(jīng)濟增加值（EVA），即公司根據(jù)經(jīng)過調(diào)整的營業(yè)凈利潤減去公司權(quán)益資本經(jīng)濟價值的機會成本后的余額考核管理層的業(yè)績。以EVA為基礎的業(yè)績考核體系涉及公司內(nèi)部管理的方方面面，這能使經(jīng)理層確認公司的經(jīng)營目標就是為了創(chuàng)造更多的股東價值。該制度已經(jīng)被國資委采納用于考核央企高管。
27.3.2EVA激勵的核心是EVA業(yè)績指標，涉及公司戰(zhàn)略、組織架構(gòu)、業(yè)務流程、業(yè)績評價、激勵考核等整個管理系統(tǒng)，經(jīng)理層為了提升EVA業(yè)績，就會設法降低經(jīng)營成本，設計更加合理的組織架構(gòu)以減少管理成本，使公司內(nèi)部管理的各個部分彼此聯(lián)系、互相呼應。EVA缺點是激勵的短期化問題比較嚴重。
第二節(jié) 約 束 機 制
第28條 約束機制的必要性
承辦律師應關注到：激勵和約束是治理機制的兩個方面，激勵不是無條件和無限制的，激勵必須在一定的條件及約束下實施才能達到其真正的效果。沒有約束，就沒有公司治理，對經(jīng)營者的約束機制是公司治理及其績效得以提高的必要條件和重要保障。承辦律師應根據(jù)公司治理重點，為公司設計一套行之有效的約束機制。
第29條 大股東表決權(quán)限制制度
29.1大股東表決權(quán)限制重要性
在一個股權(quán)相對集中的公司，公司治理的重點是如何防止控股股東或大股東侵占中小股東的利益，而在股東的眾多權(quán)利之中，表決權(quán)又是股東權(quán)利的核心，所以合理限制大股東表決權(quán)就是限制大股東濫用權(quán)利的最行之有效的方式。
29.2大股東表決權(quán)限制方式
承辦律師可以通過以下幾種方式考慮限制大股東的表決權(quán)：
29.2.1采用累積投票權(quán)方式選舉公司董事和監(jiān)事
公司可以借鑒上市公司的做法，實行累積投票制選舉董事和監(jiān)事。累積投票權(quán)可以使中小股東將自己的代理人推舉到董事會、監(jiān)事會，改變大股東對董事會、監(jiān)事會一統(tǒng)天下的控制局面。
29.2.2建立表決權(quán)排除制度
在公司建立表決權(quán)排除規(guī)范，排除與表決事項有利害關系的股東的表決權(quán)，例如在董事會或股東會審議關聯(lián)交易事項時，排除關聯(lián)股東或關聯(lián)董事的表決權(quán)。
29.2.3類別表決
如果公司存在不同類別的股東，則可以規(guī)定一議案需由各個類別股東分別審議，并獲得各自的絕對多數(shù)同意才能通過。
29.2.4打破“一股一票”表決方式
根據(jù)公司治理的需要，在公司章程中直接確定各股東表決權(quán)的比例，或者規(guī)定某類事項的表決適用“一人一票”。
29.2.5表決權(quán)雙多數(shù)制
在人合性較強的有限責任公司可以規(guī)定股東會決議由參會的股東人數(shù)和股權(quán)表決權(quán)數(shù)均超過半數(shù)才能通過。
29.2.6設置表決權(quán)上限
直接在公司章程中確定單一股東擁有的表決權(quán)最高上限。
29.2.7擴大股東“一票否決權(quán)”適用的范圍
在公司章程中擴大需要全部股東同意才能通過股東會決議的事項。
29.3上述限制股東表決權(quán)的方式，都需要得到全體股東的一致同意且記載于公司章程，因而在公司設立之時和引進機構(gòu)投資者之時推出更容易獲得通過。
第30條 不得篡奪公司機會機制
30.1不得篡奪公司機會的定義
不得篡奪公司機會是指公司董事、高級管理人員（以下簡稱“高管”）不得將公司擁有的權(quán)利、財產(chǎn)利益或可期待的機會或者理應屬于公司的機會予以篡奪。公司的機會是公司的財富，董事、高管應將公司機會運用于為公司的利益而進行的經(jīng)營管理活動中去。承辦律師應為公司起草不得篡奪公司機會制度。
30.2承辦律師在制定不得篡奪公司機會制度時應注意的事項
30.2.1承辦律師應在該制度中確定公司機會定義或確認原則、公司機會披露的方式及披露的程度。
30.2.2董事、高管將在執(zhí)行職務中所獲悉的商業(yè)機會告訴公司，并詳細披露相關事實，公司在不受利害關系的干擾否定該機會的情況下，該董事、高管可以作為例外情形利用該機會。但應明確一旦公司對此提出異議，董事、高管應承擔符合例外情形的舉證責任。
第31條 競業(yè)禁止機制
31.1競業(yè)禁止的定義
競業(yè)禁止是指董事、高管不得自營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司同類的營業(yè)，或者從事?lián)p害本公司利益的活動，從事上述活動所得收入應歸公司。律師應為公司起草競業(yè)禁止制度。
31.2承辦律師在制定競業(yè)禁止制度時應注意的事項
31.2.1承辦律師在該制度中應確定競業(yè)范圍，可以是與任職公司同類的營業(yè)，也可以是完全相同的商品或服務，還可以是同類或類似的商品或服務。
31.2.2競業(yè)禁止的時間應與任職時間重合。如果公司需要董事、監(jiān)事、高管在離職后的一定時間內(nèi)也要遵守競業(yè)禁止，則承辦律師應為公司起草公司與其簽訂的競業(yè)禁止合同，董事、監(jiān)事、高管離職后應根據(jù)該合同約束其行為，該合同應有相應的補償條款。
第32條 關聯(lián)交易
32.1關聯(lián)交易的定義
關聯(lián)交易是指股東、董事、監(jiān)事、高管或能夠有效影響及控制他們的主體以及被他們有效影響及控制的主體作為一方當事人，與公司、公司的子公司或分公司之間進行的交易。承辦律師應為公司建立關聯(lián)交易審批制度。
32.2關聯(lián)交易審批制度并不是禁止關聯(lián)交易，因為不少關聯(lián)交易合同事實上對公司是完全公平、合理的，而且有時公司從其與董事、高管或者利害關系人訂立的合同中，會獲得比其他的交易途徑更為優(yōu)惠的條件。
32.3承辦律師在制定關聯(lián)交易審批制度時應注意的事項
32.3.1應確定關聯(lián)方的認定標準，可以采用通行的會計準則所確認的范圍。
32.3.2應確定合理的關聯(lián)交易信息披露的范圍，有利害關系的董事、高管應詳細披露關于其在此項合同或交易中所具有的利益性質(zhì)和利益程度的重要事實。應確保董事會在對重要事實了解的基礎上，作出是否批準該交易的決定。
32.3.3應有完善的關聯(lián)交易披露形式，有利害關系的董事、高管有義務向董事會主動通報該交易為關聯(lián)交易。如果董事會質(zhì)疑某一交易為關聯(lián)交易時，有利害關系的董事、高管承擔不是關聯(lián)交易的舉證責任。
32.3.4審查的重點應該是交易是否具有公平性。董事會應以該項合同或交易價格是否在相對合理區(qū)間作為衡量公平與否的標準。
32.3.5可以規(guī)定董事會作出決議時，有利害關系的董事不能參與該事項的表決。甚至可以規(guī)定獨立董事對關聯(lián)交易持有一票否決權(quán)。
第33條 公司商業(yè)秘密保密制度
33.1商業(yè)秘密的定義
商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術信息和經(jīng)營信息。因公司采取保密措施是確認商業(yè)秘密的必要條件，所以承辦律師應為公司制定商業(yè)秘密保密制度，并為公司起草與相關董事、監(jiān)事、高管簽訂的相應保密協(xié)議。
33.2商業(yè)秘密的范圍
實踐中，一般將設計資料、程序、產(chǎn)品配方、制作工藝、制作方法、管理訣竅、客戶名單、貨源情報、產(chǎn)銷策略、招投標中的標底及標書內(nèi)容等技術信息和經(jīng)營信息作為商業(yè)秘密。
33.3商業(yè)秘密保密制度的內(nèi)容
承辦律師在制定公司商業(yè)秘密保密制度時應包括但不限于商業(yè)秘密范疇、適用人員、保密程度、保密范圍、保密級別、保密期間、違約責任及賠償?shù)葍?nèi)容。
第34條 公司信息披露制度
信息透明是公司治理的原則之一，所以公司信息披露制度在公司治理中占有重要地位。
34.1信息披露制度的定義
信息披露制度也稱公示制度，是公司為保障股東權(quán)益、接受社會公眾的監(jiān)督而依照法律規(guī)定必須將其自身的財務變化、經(jīng)營狀況等信息和資料向股東和政府相關部門報告，并向社會公開或公告，以便使股東和利益相關方充分了解情況的制度。信息披露的對象包括股東、債權(quán)人、社會和政府相關部門。
34.2律師承辦上市公司信息披露制度
根據(jù)《上市公司信息披露制度管理辦法》的規(guī)定，國家對上市公司的信息披露有強制性規(guī)定，承辦律師應根據(jù)該管理辦法為公司制定具體的信息披露制度。
34.3律師承辦非上市公司信息披露制度應注意事項
承辦非上市股份有限責任公司治理的律師，可以根據(jù)公司股東人數(shù)和股權(quán)結(jié)構(gòu)、股東特質(zhì)、公司規(guī)模，參照上市公司和有限責任公司信息披露制度制定本公司信息披露制度。
34.4律師承辦有限責任公司信息披露制度應注意事項
34.4.1有限責任公司是非公眾公司，所以承辦律師應將股東的知情權(quán)作為制定有限責任公司信息披露制度的重點。
34.4.2《公司法》第34條規(guī)定了股東的法定知情權(quán)，公司只能擴大其范圍，而不能縮小。承辦律師可以根據(jù)公司人合性的強弱，考慮將原始會計憑證、財務會計報告涉及的主要資料及數(shù)據(jù)、公司關聯(lián)交易、公司重大事項處理情況、成本預算、重要合同、公司盈利和清償能力、市場情況、公司未來經(jīng)營政策等作為股東知情權(quán)的范圍。
34.4.3承辦律師應了解公司應保護股東的知情權(quán)，但在法定范圍外，給予股東多大程度的知情權(quán)，涉及股東和公司的利益平衡。過于擴大股東知情權(quán)，則在一定程度上對公司的商業(yè)秘密構(gòu)成威脅，最終損害公司利益。
34.4.4公司信息披露制度中應有確認股東存在“不正當目的”的標準及判定主體機關。
第35條 董事、監(jiān)事、高管勤勉盡責制度
35.1勤勉義務的定義
勤勉義務即善良管理人的注意義務，即董事、監(jiān)事、高管有義務對公司履行其作為董事、監(jiān)事、高管的職責，履行義務必須是誠信的，履行方式必須是合理的，具備為了公司的最佳利益，并且是普通謹慎之人在類似的地位和情況下所應有的合理注意。
35.2勤勉義務的標準
35.2.1《公司法》只規(guī)定董事、監(jiān)事、高管對公司負有勤勉義務，別無其他內(nèi)容，承辦律師應建議公司制定判斷勤勉義務的標準，與忠實義務側(cè)重于考察董事、監(jiān)事、高管實質(zhì)上是否存在與公司的利益沖突不同，勤勉義務關注的是董事、監(jiān)事、高管在決策過程中是否存在瑕疵。應通過綜合考慮董事、監(jiān)事、高管的主觀過錯程度，特定情況下董事、監(jiān)事、高管在決策過程是否有瑕疵，以及公司的損失來確定董事、監(jiān)事、高管是否履行了勤勉義務。
35.2.2考慮到商業(yè)經(jīng)營的復雜性以及不同的董事、監(jiān)事、高管間經(jīng)營能力的客觀差異性，承辦律師應建議公司適當放松勤勉義務的判斷標準，否則勢必會延誤商業(yè)機會、降低公司經(jīng)營效率。
第三章 利益關系人關系維護
第36條 利益關系人參與公司治理的原因
律師應當關注到，利益相關人參與公司治理呼聲越來越高，且成為未來公司治理的發(fā)展趨勢。
36.1利益關系人參與公司治理是對“股東利益至上”理論的修正
公司是以贏利為目的的社會組織，但投資者、經(jīng)營者可能惡意利用公司有限責任形式來不斷追逐自己的利益，而將公司經(jīng)營風險、責任或損失轉(zhuǎn)移給員工、債權(quán)人、消費者乃至社會公眾，損害其他利益關系人的利益，因此，公司治理的功能不僅是調(diào)節(jié)股東與經(jīng)理層的關系，大股東與小股東之間的關系，還應該調(diào)節(jié)股東和其他利益關系人的關系。公司只有在保護各利益關系人利益的前提下，才能實現(xiàn)價值最大化。
36.2利益關系人參與公司治理是公司的社會責任的要求
隨著公司規(guī)模不斷擴大，對社會影響力的日益增強，人們意識到公司不僅僅要承擔社會再生產(chǎn)的經(jīng)濟責任，還要承擔法律、環(huán)境保護、道德和慈善等方面的社會責任，進而要求公司在進行獲利的同時，還要關注社會公眾安全、社區(qū)發(fā)展、自然生態(tài)環(huán)境文明等綜合利益訴求。
第37條 利益關系人理論的核心內(nèi)容
律師應當了解利益關系人理論的核心內(nèi)容是，公司各種投入的組合，是由不同要素提供者組成的一個系統(tǒng)，股東僅僅是資本的提供者，除此之外，債權(quán)人、經(jīng)營者和公司職工等利益關系人對公司都作出了專門化的特殊投資，他們提供的投資有許多是公司的專有資產(chǎn)，所以這些利益關系人有權(quán)分享法人財產(chǎn)的收益，有權(quán)參與公司治理。
第38條 利益關系人與公司治理的關系
承辦律師應當理解，將利益關系人引入公司治理，可以使公司更著重于對長期目標的追求和持續(xù)的發(fā)展，形成獨特的企業(yè)文化。同時由于利益關系人的利益得到維護，他們反過來會更加關注企業(yè)的發(fā)展，從而減少了管理層監(jiān)督激勵成本和機會主義行為。良好的聲譽、獨特的企業(yè)文化和客戶供應商之間的戰(zhàn)略伙伴關系形成企業(yè)稀缺的、有價值、競爭對手難以模仿或難以替代的資產(chǎn)，可以為企業(yè)創(chuàng)造超越對手的競爭優(yōu)勢。所以承辦公司治理的律師應建議公司注重利益關系人關系的維護。
第39條 債權(quán)人與公司治理
39.1企業(yè)負債率的積極意義
承辦律師應當注意到適度的負債率可以促進公司治理的良性發(fā)展：
39.1.1企業(yè)適度的負債率對經(jīng)營者具有激勵和約束作用，能促使其為降低企業(yè)的負債而努力工作。同時負債使經(jīng)理層與股東趨于一致地減少負債，緩解了股東與經(jīng)理層之間的沖突，降低了股東的代理成本。
39.1.2企業(yè)負債與破產(chǎn)的風險成正相關，而企業(yè)一旦破產(chǎn)，將影響經(jīng)理人員的職業(yè)生涯，所以負債在某種程度上可以督促經(jīng)理人員努力工作。
39.1.3債務有傳遞信息的功能，債務的引入，在一定程度上可以減少所有者與經(jīng)營者之間信息不對稱的程度。債權(quán)人接受公司舉債時，會充分考察公司的信用和償債能力，只有獲利能力強、前景好的公司才能順利舉債。所以公司的負債情況傳遞出企業(yè)的經(jīng)營狀況，有利于利害關系人正確地評估企業(yè)。
39.2債權(quán)人關系維護的重要性
承辦律師應當提示公司，不僅銀行，公司的所有交易對象都是公司的債權(quán)人。交易需要信賴，沒有信賴，就沒有交易。放棄對債權(quán)人的保護，即是撼動公司大廈的基礎。對公司的債權(quán)人進行信賴保護，積極主動地接受債權(quán)人的監(jiān)督，不僅是出于對債權(quán)人利益救濟的考慮，也是公司維護自身利益的最佳選擇。
第40條 職工參與公司治理
承辦律師可以從以下方式考慮職工參與公司治理：
40.1員工持股計劃
40.1.1員工持股計劃定義
員工持股計劃是指由企業(yè)內(nèi)部員工出資以優(yōu)惠的價格認購本公司的部分股權(quán)，并委托員工持股會或工會管理運作，員工持股會或工會代表持股員工進入董事會參與表決和分紅。員工持股能發(fā)揮員工主人翁作用，讓員工像股東一樣思考，將員工引入公司共同治理中來，在一定程度上與大股東形成制衡，有利于公司形成有效的監(jiān)督機制。
40.1.2承辦律師制訂員工持股計劃時應注意事項
（1） 員工持股不是讓每個員工都參與到公司治理中來，所以要由員工持股會或工會作為員工的代表發(fā)出統(tǒng)一的聲音。
（2） 要對員工股東權(quán)利進行限制，一般員工股東對股份沒有完全占有、使用的權(quán)利，也沒有完全的處置權(quán)，員工退休或離開公司，公司有權(quán)以事先約定的價格收購員工的股份。
40.1.3承辦律師應為公司起草與員工簽訂的持股合同，該合同重點內(nèi)容是員工股東的權(quán)利義務、員工離職情形下的股份的處置、股權(quán)轉(zhuǎn)讓和繼承。
40.2職工董事、職工監(jiān)事
40.2.1職工董事、職工監(jiān)事的法律依據(jù)
根據(jù)《公司法》第45條的規(guī)定，兩個以上國有企業(yè)或者其他兩個以上的國有投資主體投資設立的有限責任公司，其董事會成員中應該有公司職工代表，其他類型公司沒有強制性規(guī)定。根據(jù)《公司法》第52條和第118條的規(guī)定，監(jiān)事會中的職工監(jiān)事不得低于1/3。
40.2.2職工董事、職工監(jiān)事的產(chǎn)生方式
職工董事、職工監(jiān)事應由公司職工代表大會、職工大會或其他形式的民主選舉產(chǎn)生。職工董事、職工監(jiān)事也可以由工會主席兼任，但不得由公司高級管理人員兼任。
40.2.3職工董事、職工監(jiān)事與一般意義上的董事、監(jiān)事的區(qū)別
同其他董事、監(jiān)事相比，職工董事、職工監(jiān)事除與其他董事、監(jiān)事享有同等的表決權(quán)，行使公司的經(jīng)營管理權(quán)和監(jiān)督權(quán)外，職工董事、職工監(jiān)事還負有協(xié)調(diào)員工與公司、股東之間利益關系并維護職員在公司的合法權(quán)益的職責。
第41條 公司與社區(qū)關系的維護
公司社區(qū)關系的維護，就是公司承擔起社區(qū)責任。
41.1社區(qū)關系維護的意義
公司的社區(qū)責任是公司以其所在社區(qū)的居民為相對方的一種社會責任。承辦公司治理的律師應建議企業(yè)注重與社區(qū)的協(xié)調(diào)發(fā)展關系。一方面，公司的經(jīng)營狀況直接影響社區(qū)居民的就業(yè)和生活水平，公司的經(jīng)營活動影響社區(qū)居民的健康，公司需要與社區(qū)協(xié)調(diào)在交通、住房、用水、用電上存在的矛盾；另一方面，公司作為社區(qū)成員，必須依靠社區(qū)才能得以發(fā)展，公司一些無形資產(chǎn)如商譽的形成與增值，來源于所在社區(qū)的認同。
41.2公司對社區(qū)的人文關懷
承辦律師可以建議公司在下列方面改善與社區(qū)的關系：對社區(qū)內(nèi)職工的工資和退休金支付、住房保障、醫(yī)療保障的承擔，承擔社區(qū)內(nèi)職工技能的培訓和職工子弟普通教育的責任，豐富社區(qū)文化宣傳和文體活動，承擔當?shù)胤鲐�、公益事業(yè)捐贈方面的任務。
41.3企業(yè)對社區(qū)環(huán)境的保護
公司在日益發(fā)展壯大過程中，對自然資源的掠奪式開采和利用及對生態(tài)環(huán)境的嚴重破壞越來越被社會所詬病，高污染、高能耗的企業(yè)成為政府整治的目標，所以要求公司應將環(huán)境污染作為企業(yè)不能逾越的一道紅線。公司應當承擔保護和改善環(huán)境質(zhì)量的義務，在生態(tài)環(huán)境的承受范圍內(nèi)考慮自身的經(jīng)營活動，并采取有效手段避免其經(jīng)營行為對人類及其他生物造成損害。
第42條 消費者關系維護
42.1消費者關系維護的重要性
公司健康成長與其對消費者責任的承擔具有正相關關系，公司的產(chǎn)生本身以消費者的需求和支持為內(nèi)在基礎，其與消費者的依存性亙古不變。
42.2消費者關系維護中應注意事項
承辦律師應建議公司自覺地履行如下消費者權(quán)利保護責任：與消費者交易時秉持等價有償及誠實信用原則；在堅持產(chǎn)品和服務安全的前提下為消費者提供質(zhì)好價優(yōu)的產(chǎn)品和服務；遵循信息披露制度的要求，積極維護消費者的知情權(quán)；不依仗優(yōu)勢地位濫用權(quán)利，締結(jié)霸王合同；尊重消費者的隱私權(quán)，不泄露消費者的個人信息；倡導綠色消費。
第四章 附則
第43條 依據(jù)
本指引根據(jù)2012年12月31日以前頒布的法律、行政法規(guī)、司法解釋、行政規(guī)章等規(guī)范性文件（下稱“依據(jù)文件”）的規(guī)定，結(jié)合律師業(yè)務實踐制定。
第44條 指引細則
本指引是律師從事公司治理業(yè)務的原則性規(guī)則，本會將就律師從事公司治理的各項具體業(yè)務（包括但不限于公司章程等憲章性文件的擬制與修訂、公司運營及管控制度的建立與完善、法律風險的防范與控制、投資人關系管理、員工激勵約束、企業(yè)集團管理、公司內(nèi)外部信息報告和披露），適時制定對應的執(zhí)業(yè)指引細則。
第45條 釋義
除非上下文義有相反含義，本指引中的“公司”包括有限責任公司和股份有限公司，“股東會”包括股東會和股東大會。
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